Hermès francesa conviverá com a Hermes brasileira

 

Ao adotar o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, a Justiça permitiu que a grife francesa Hermès conviva harmoniosamente com a brasileira Hermes. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou recurso da empresa brasileira e manteve entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

As duas empresas atuam no mesmo ramo de atividade: venda de produtos. Uma destinada ao  mercado de luxo e a outra à venda por catálogos. As marcas traduzem expressões praticamente idênticas e a única diferença é o acento gráfico. A brasileira tem o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) desde 1942 e tentou assegurar o direito de registro de exclusividade. A empresa francesa, por meio da Hermès International, ingressou com uma ação declaratória na Justiça para também ter direito de utilizar a marca.

Apesar de a Lei 9.279/96 conferir o direito de exclusividade do uso da marca registrada junto ao INPI, a primeira instância entendeu que o público-alvo da Hermès francesa era distinto e os produtos não se confundiam. “Um consumidor da grife Hermès jamais adquirirá um produto da Hermes por engano, e vice-versa”, assinalou a decisão. O TJ-RJ confirmou a sentença.

Em sua defesa, a empresa brasileira alegou que o tribunal violou o direito de exclusividade do titular da marca e aplicou de forma errada o princípio da especificidade, criando uma espécie de subclasse de produtos que leva em conta apenas o público-alvo, critério que não encontra respaldo legal. Para o TJ-RJ pela Hermès ser mundialmente conhecida, a marca seria considerada notória. A empresa francesa, famosa por suas gravatas, foi fundada em Paris em 1837. Os magistrados utilizaram, no caso, o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, que assegura o uso da marca. A defesa da Hermes brasileira alegou que a Justiça confundiu a conceito de notoriedade, que só existe quando se confunde com o produto, como por exemplo, o caso da Gilette.

Um Agravo de Instrumento interposto pela Hermes do Brasil tentava trazer a discussão ao STJ, mas o recurso foi rejeitado pelo relator, ministro Massami Uyeda. Ele negou a subida do recurso para análise ao STJ. Novo recurso foi apresentado pela empresa nacional. A 4ª Turma negou provimento ao fundamento de que a empresa não apresentou argumento capaz de “infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada”. A matéria de mérito não foi analisada pela Corte. “O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame dos fatos e provas, o atrai a incidência da Súmula nº7”, assinalou o relator Honildo Amaral de Mello Castro. (Fonte: STJ).

Recuperação de empresas X Concordata

Doze princípios nortearam a nova legislação falimentar, a saber: Preservação da empresa; Separação dos conceitos de empresa e de empresário; Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; Proteção aos trabalhadores; Redução do custo do crédito no Brasil; Celeridade e eficiência dos processos judiciais; Segurança jurídica; Participação ativa dos credores; Maximização do valor dos ativos do falido; Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.

E, tais princípios efetivamente balizaram o Projeto aprovado e convertido na Lei Falimentar atualmente em vigor, Lei n° 11.101/05.

Mas talvez o grande marco do novo sistema legal é a substituição da antiga e vetusta concordata pelo processo de recuperação da empresa, sempre levando-se em consideração os princípios supra mencionados. Em suma, foi de ótimo tom excluir-se a concordata da legislação pátria, que muitas vezes servia de estímulo a desvios no universo das relações mercantis ou até mesmo para o locupletamento ilícito de comerciantes e empresários menos qualificados.

O Instituto a disposição do devedor empresário para recuperar judicialmente, quando ainda em vigor o DL 7661/1945, era a concordata, em sua forma preventiva ou suspensiva.

Por tal medida, o empresário poderia conseguir uma remissão parcial de suas dividas, má dilatação nos prazos de vencimentos ou, ainda, as duas coisas de uma só vez. Acontece que tal desconto( remissão e a dilatação de prazos eram engessados pelo diploma regulador, pois este previa que tal desconto poderia ser no máximo de 50%(cinqüenta por cento) e o prazo, obedecidas às amortizações anteriores impostas legalmente, dilatado apenas até dois anos. Além do quê, a concordata, fosse ela suspensiva ou preventiva, somente afetava os créditos quirografários.

O comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância. O que invariavelmente ocorria, é que a concordata privilegiava um determinado comerciante, e em contrapartida, levava seus credores ao regime falimentar, notadamente as empresas de pequeno porte, ou as que centralizavam suas operações comerciais em poucos clientes.

Estima-se que entre 70 a 80% das empresas em regime de concordata, acabavam indo à falência, em razão da debilidade financeira ou ainda empurradas pelas crises econômicas cíclicas que ocorreram no Brasil, ou por problemas internos, ou pelas crises mundiais e seus reflexos, determinados pelos efeitos da globalização da economia.

Logo revelou-se a concordata como ineficiente para apresentar-se como solução viável para possibilitar ao empresário a recuperação de sua atividade econômica por via judicial, pois a Lei não lhe dava nenhuma solução quanto aos débitos com garantias reais e trabalhistas: que são geralmente os grandes causadores da derrota das empresas. Além do mais as únicas alternativas que a lei disponibilizava para recuperação da empresa em dificuldades era o desconto e a dilatação dos prazos de vencimento, limitado a criatividade do devedor e seus credores no sentido de encontrarem soluções alternativas para salvar o empreendimento. Por exemplo, se o devedor resolvesse vender um estabelecimento para recuperar-se, mas não saldasse suas dividas trabalhistas e tributárias, o adquirente do referido estabelecimento, por, mais que estivesse de boa fé, responderia por débitos trabalhistas e tributários do alienante.

Com a recuperação judicial pela LFR (Nova Lei de Recuperações e Falências, Lei nº 11.101/05), além de se propiciar uma maior participação dos credores nas discussões no sentido de encontrar alternativas de recuperação de empresas em crise, através de assembléia de credores, a Lei também propicia varias formas de recuperação que podem ser adotadas, isoladamente, ou de forma conjunta.

Na recuperação judicial há sujeição, com exceção de créditos fiscais e obedecidas algumas outras restrições, de todos os créditos existentes na data do pedido. Portanto, enquanto na concordata havia a sujeição somente dos créditos quirografários, na recuperação judicial, através da ampliação dos credores sujeitos a medida, o devedor tem maiores possibilidades de conseguir se restabelecer economicamente.

Outro ponto que também conta bastante para que possamos ser otimistas no sentido de que a recuperação judicial será um instituto utilizado com sucesso para as empresas com dificuldade econômico-financeira, é o fato de que, havendo alienação judicial de estabelecimento como forma de recuperação, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelas obrigações tributárias do alienante.

Quanto à sucessão trabalhista, achou o legislador por bem mantê-la em caso de recuperação judicial, assumindo o adquirente de estabelecimento responsabilidade por eventuais créditos trabalhistas inadimplidos pelo alienante.

Desta forma, “prima facie”, a primeira conclusão a que se chega é a de que o texto, em geral é bom, já que ao mesmo tempo em que não prejudica demasiadamente os credores, permite ao devedor que preserve sua empresa, não deflagrando em cadeia, a ruína na atividade empresarial.

Fiel a esse princípio que deu ênfase às vantagens da programação de sua recuperação, agora as empresas poderão optar por dois caminhos para sua reestruturação, e superação das dificuldades:

Em primeiro lugar, o devedor pode optar pela chamada recuperação extrajudicial, onde serão chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus créditos, com objetivo de possibilitar a reestruturação da empresa, sem comprometer suas características, prazo e valores dos créditos dos demais credores, de menor expressão no passivo da empresa.

Outra modalidade, é a recuperação judicial, que se realizará de maneira mais rígida e formal, sob a condução e controle do Poder Judiciário. A recuperação será programada e decidida, em princípio, pelos próprios credores, que formarão, opcionalmente, o chamado comitê de credores, em que prevalecerá a vontade da maioria, na aprovação do programa. Na hipótese do plano de recuperação não alcançar a aprovação, ou não atingir as metas almejadas, caberá ao Juiz decretar a falência da empresa.

Na hipótese se não ser criado o comitê de credores, caberá ao administrador judicial, ou ao próprio juiz, deliberar sobre a fiscalização das atividades do devedor.

No planejamento de recuperação poderão ser programadas formas previstas no artigo 50, da Lei 11.101/05, das quais destacamos, a capitalização da empresa, com a venda de parte da empresa, venda de ativos, renegociação e alongamento de prazos, cisão, incorporação e fusão de sociedade, alteração do controle societário, dentre outros, para o fim de melhorar o seu desempenho. Ou seja, no plano de recuperação, diferentemente da concordata, onde os meios de “salvamento” da empresa eram engessados pela lei, na recuperação, pode-se utilizar toda uma gama de operações negociais que facilitem ou viabilizem a recuperação e continuidade do negócio. Muito mais sábio, não?

No caso do plano de recuperação judicial ser aceito pelo Juiz, ficarão suspensas as ações de execução dos credores pelo prazo de 180 dias, podendo esse prazo ser prorrogado por mais 90 dias.

Agora, a nova lei não estabelece um prazo fixo para a recuperação judicial da empresa, podendo este ser projetado no plano de recuperação, sendo essa uma modificação importante em relação ao processo de concordata que previa um prazo de até dois anos, com pagamento de 40% dos créditos no primeiro ano, e 60%, no segundo ano.

Uma inovação trazida na legislação, é o tratamento dado aos créditos trabalhistas, no caso de falência da empresa. Pelo DL 7661/45, estes detinham a preferência sobre os demais, ou seja, depois de devidamente comprovados e reconhecidos pela Justiça do Trabalho, assumiam, inquestionavelmente, a preferência no Quadro Geral de Credores, independentemente de seu valor.

Agora essa preferência ganhou um limite, um teto, no valor equivalente a 150 salários mínimos e, o saldo remanescente, será disputado pelos ex-funcionários da falida, em condições de igualdade, com os demais credores quirografários, e que são preteridos aos credores privilegiados, garantidos por bens móveis e imóveis e créditos tributários em geral.

Sem dúvida, essa alteração foi, ao nosso ver, um retrocesso no que tange aos direitos dos trabalhadores das empresas, principalmente para os mais antigos, que acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas com a empresa, e foram preteridos pelo legislador na partilha dos créditos da falida.

Na prática, acreditamos que os trabalhadores da falida acabarão recebendo apenas o valor máximo referente aos 150 salários mínimos, já que pouca chance terão os créditos remanescentes, classificados como quirografários, de serem honrados, tal como tem sido historicamente o desfecho desses créditos nas ações falimentares, mas de outro lado, também serão coibidas as fraudes, muito comuns no passados, de surgirem créditos trabalhistas ou alimentares milionários e os mesmos serem pagos sem qualquer insurgência por parte do falido.

Uma outra inovação na novel legislação é o fato das instituições financeiras terem ganho a preferência sobre o fisco, em termos de preferência de seus créditos, ao contrário do que ocorria com o DL 7.661/45, que colocava os créditos tributários em situação preferencial nos Quadro geral de Credores, perdendo então, apenas para os créditos de natureza trabalhista.

Pela nova sistemática, quem é titular de crédito garantido por garantia real – diga-se penhor, hipoteca e anticrese - tem preferência sobre o fisco, não existindo limitações, neste caso, quanto ao valor. É no mínimo estranho haver a total supremacia do interesse privado sobre o público. De fato, parece que é correto dizer que são mesmo os bancos quem manda no País...(sic).

Espera-se, contudo que a tendência seja a diminuição da inadimplência junto aos Bancos, pelas empresas em recuperação, ou mesmo as que vierem a falir, o que não justificará a médio e longo prazo, pelo menos, a manutenção da alta e extorsiva taxa de juros cobradas dos empresários e da população em geral pelas Instituições Financeiras.

Um outro ponto que deve ser evidenciado é o de que após a aprovação do plano de recuperação pelos credores, este é submetido à homologação judicial, cabendo ao juiz a nomeação de um administrador. A este cabe a tarefa de gerir os negócios da empresa em processo de recuperação, a seguir o planejamento estabelecido pelo comitê de credores, em decisão proferida pela maioria de seus integrantes.

Certamente, sendo uma figura nova criada pelo legislador, terá funções mais relevantes que a do Síndico ou do Comissário, que tinham papéis importantes no Processo de Falência e Concordata, na legislação que agonizou.

A figura do Administrador Judicial, que será fiscalizado pelo juiz e pelo comitê de credores, exigirá uma atuação arrojada, transparente, para sanear as despesas e melhorar a receita e o desempenho geral da empresa, injetando novas técnicas, aporte de capitais, entrada de novos sócios, ou mesmo fusão ou incorporação de empresas, desde que previstas no plano de recuperação previamente homologado pelo juiz.

Seus deveres vêm expressos no artigo 22, inciso I, letras "a" até "i", para a recuperação judicial e na falência; inciso II, letras a, b, c, d, para a recuperação judicial; e inciso III, letras "a" até "r", para a falência.

A escolha do administrador é de suma importância, e deve recair preferencialmente entre administradores de empresa, contadores, economistas, ou mesmo advogados com experiência empresarial e no ramo das finanças. (Fonte: Jusnavegandi, Clovis B. Pereira).

Em suma, eis algumas noções acerca do processo de recuperação de empresas, servindo tão somente como intróito para análise da questão.

O Sistema Financeiro Nacional e os direitos do consumidor

Desde o advento do Código de Defesa do Consumidor há quase 20 anos, vêm se travando em nossos tribunais diversas batalhas acerca da incidência ou não da legislação consumerista sobre as relações jurídicas de natureza bancário-financeira.

O principal argumento é o de que estas relações jurídicas são regidas por lei especial - diga-se toda a legislação inerente ao SFN (Sistema Financeiro Nacional), portanto regras especiais - ficando portanto afastada a regra geral, aí compreendida a legislação de proteção e defesa do consumidor.

Buscando pacificar o entendimento, dando correta interpretação ao artigo 3º da Lei nº 8078/90, o Superior Tribunal de Justiça, numa demonstração de força contra o sistema e forte lobby dos bancos declarou - inclusive sumulando a matéria - que estes, efetivamente, encaixam-se no conceito de fornecedores, à luz do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, ficando, portanto, sujeitos às práticas nele previstas.

No entanto, no que concerne à política e limitação de juros a questão continuou polêmica... é até compreensível, já que simplesmente limitar juros e vedar o anatocismo - prática de juros compostos ou cálculo de juros-sobre-juros - é colocar em xeque todo o sistema financeiro.

De qualquer forma, em julgamento de recurso repetitivo, no qual figurou como relatora a Min. Nancy Andrighi pacificou-se a jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça relativamente a algumas questões relevantes.

Quanto aos juros remuneratórios, ficou decidido que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Dec. n. 22.626/1933), como já dispõe a Súmula nº 596 do STF e que a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade.

Também ficou decidido que são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do artigo 591 c/c o artigo 406, ambos do Código Civil vigente.

Tais situações são protetivas aos bancos e, de certa forma põem o consumidor em posição desvantajosa...

No entanto, no que concerne aos direitos do consumidor, ficou decidido que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada, diante das peculiaridades do caso concreto.

No que se refere à configuração da mora, ficou decidido que afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos no contrato, durante o período da normalidade contratual; além disso decidiu-se que não afasta a caracterização da mora quando verificada a simples propositura de ação revisional ou a cobrança de encargos moratórios abusivos.

Quanto aos juros moratórios posicionou-se o STJ no sentido de que, nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Já quanto à inscrição em cadastro de inadimplentes, um verdadeiro monstro que persegue os consumidores, decidiu-se que: 1) em pedido de antecipação de tutela e/ou medida cautelar, a inscrição em cadastro de inadimplentes será vedada se, cumulativamente: a) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; b) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; 2) no momento da resolução do mérito, a pretensão quanto à inscrição acompanhará o que ficar decidido a respeito da mora: a) se a sentença reconhecê-la, deverá autorizar, em conseqüência, a inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplência; b) por outro lado, se a mora não for verificada, a inscrição será indeferida ou cancelada.

Em suma, foi um julgamento bastante produtivo no qual abordou-se questões que vinham assombrando o consumidor de serviços bancário-financeiros de longa data.

Agora, pelo menos, com a pacificação da jurisprudência, ao menos sabemos onde estamos pisando.

Informação errônea em abertura de capital pode gerar obrigação de indenizar

Ninguém inicia um processo de abertura de capital (conhecido no jargão do mercado pela sigla em inglês IPO – initial public offering) pensando que, após a conclusão da oferta inicial de ações, os novos acionistas possam se sentir ilicitamente prejudicados com uma desvalorização da companhia e queiram encontrar alguém para cobrar judicialmente os prejuízos.

É natural, e até desejado, que as partes envolvidas na operação mantenham a expectativa positiva de que a oferta será um sucesso e de que não haverá contestação dos novos acionistas.

Para contribuir com sua fama de estraga-prazeres, cabe ao advogado alertar sobre a possibilidade da oferta gerar responsabilidades para as partes envolvidas no processo.

Em termos teóricos, a questão é bastante simples. O investidor não recebe nenhuma garantia de que a companhia ofertante vai prosperar ou de que suas ações irão valorizar. O sucesso de determinado negócio empresarial, bem como a cotação de ações no mercado, depende de uma série de fatores e circunstâncias. Não há como assegurar resultados futuros.

Porém, algo muito importante é garantido ao investidor: as informações prestadas durante a oferta devem ser verdadeiras, consistentes e suficientes para permitir uma decisão fundamentada de investimento.

A regulamentação do mercado de capitais brasileiro, seguindo os passos consagrados nos Estados Unidos, está focada exatamente na prestação adequada de informações ao público investidor. A análise e o risco de determinado investimento em ações ficam por conta de cada potencial acionista. Mas é responsabilidade da companhia aberta e de seus agentes colocar à disposição do público informações completas e corretas que permitam a adequada análise e assunção de risco por parte de investidores.

No âmbito de uma oferta pública de ações, o prospecto de emissão constitui peça fundamental na divulgação de informações ao público investidor, posto que ali devem ser descritas todas as características da companhia emissora e da própria oferta.

No entanto, pode haver a hipótese do investidor alegar que o prospecto de emissão apresentou informações imprecisas. Caso isso seja comprovado, o investidor poderá buscar indenização pelos prejuízos sofridos.

Antes, porém, vale um rápido lembrete de ordem técnica-jurídica. São vários os tipos de responsabilidade no direito brasileiro (civil, penal, administrativa, entre outras). E a mesma conduta pode implicar responsabilidades de natureza diversa. A boa notícia é que, como regra geral, tais responsabilidades podem ser reduzidas ou evitadas mediante atuação diligente e - com licença para o trocadilho – responsável.

A regulamentação da CVM trata da responsabilidade dos participantes da oferta para fins de fiscalização e aplicação de penalidades pela própria CVM. Nesse caso, a responsabilidade seria do tipo administrativo. Mas os conceitos são úteis quando analisamos um pedido de indenização do investidor também, ou seja, para fins de responsabilidade civil.

A regulamentação atribui primordialmente à companhia ofertante a responsabilidade pelas informações prestadas ao mercado. Afinal, a companhia é a maior interessada na oferta e é exatamente a parte que detêm as informações a serem divulgadas.

Adicionalmente, a instituição líder da distribuição deve tomar todas as cautelas necessárias e agir com diligência para assegurar que a companhia ofertante divulgue corretamente as informações. Caso a instituição líder seja negligente ou omissa nessa tarefa, responderá juntamente com a companhia. A regulamentação inclusive determina que a instituição líder mantenha em arquivo a documentação que comprova sua diligência.

Todos esses princípios poderão ser aproveitados na hipótese do investidor buscar indenização em juízo. Segundo a regra geral do direito brasileiro, aquele que, por ato ilícito, causar dano a alguém, fica obrigado a repará-lo. Quando o investidor comprovar que as informações incorretas apresentadas durante a oferta lhe causaram prejuízo, poderá pedir reparação aos responsáveis. Em alguns países em que o mercado de capitais é bastante desenvolvido, não é raro surgirem discussões judiciais com pedidos de indenização pelos investidores. Nesses casos, costuma-se brincar que o investidor pode nem ter lido o prospecto antes de realizar o investimento. Mas certamente o lerá com uma lupa após ver seu investimento desvalorizar.

A mensagem que fica para a companhia e para as demais partes envolvidas na oferta é automática. Durante a montagem da operação, todo cuidado deve ser adotado para assegurar que o mercado será adequadamente informado sobre a oferta. Isso vale não apenas para garantir o cumprimento da regulamentação da CVM, mas também para evitar responsabilidades perante investidores que queiram buscar ressarcimento numa eventual desvalorização das ações.

Por outro lado, penso que a própria CVM, cumprindo com seu papel fiscalizador, deve estar atenta aos eventuais reclamos quanto às imprecisões do prospecto, levando sempre em conta que, estando este em termos, evitar-se-á problemas futuros com o mercado investidor.

Os novos conceitos do direito societário e do mercado de capitais

 

Chinese Wall, Compliance e gestão financeira

Os recursos dos fundos de investimento no Brasil devem ser geridos de maneira completamente independente dos recursos da própria instituição administradora.

Essa já era uma tendência no exterior que foi regulamentada no Brasil pelo Banco Central em 1997. O objetivo principal dessa iniciativa foi separar a gestão dos recursos dos investidores da gestão dos recursos próprios das instituições financeiras, evitando, assim, situações de conflitos de interesses ou de interesses concorrentes.

Anteriormente a essa medida, não havia como garantir que a gestão dos recursos dos investidores não seria prejudicada por alguma operação realizada pela instituição financeira.

Esta separação é conhecida no mercado financeiro pelo nome de "Chinese Wall", em uma alusão à conhecida grande muralha da China, que foi construída para garantir proteção contra possíveis invasões "externas".

E pensando nisso, não parece bastante intuitivo que o modelo em que existe a separação (Chinese Wall) é mais seguro para os investidores?

Atestam basicamente para o isolamento da administração de recursos próprios da de terceiros, contra práticas fraudulentas e uso de informações privilegiadas. Essas regras podem ser aplicadas com tamanha seriedade, que os gestores (diretores ou responsáveis legais) podem ser, inclusive, indiciados criminalmente, caso um de seus colaboradores adote uma conduta fraudulenta, mesmo que sem o seu conhecimento.

Assim, até por uma questão ética, bem como no cumprimento dos deveres de diligência, de informar, de lealdade e de transparência, assim como para atendimento dos direitos fundamentais do investidor, os administradores de fundos mútuos são obrigados a descrever detalhadamente as estratégias de investimento e garantias que oferecem. Que tipos de investimentos farão e qual o nível de risco que os fundos geridos irão assumir, além de reportar-se periodicamente ao investidor.

Desta maneira, as instituições administradoras e gestoras de recursos precisam atentar ao caráter fiduciário que representam - a figura do fiduciário é aquela que age em determinados assuntos primordialmente em benefício de outra pessoa (no caso o investidor), apresentado-se como garantia de reciprocidade, boa-fé, escrúpulo e confiança em todas as transações que faz em nome do seu cliente.

Para isso, é imperativo que as necessidades e regras acordadas com o cliente, tornem-se o foco de todas as decisões de investimento tomadas pelo administrador. Aliás, as regras de "compliance" visam, de forma bastante marcante, este aspecto.

Efetivamente, a política de transparência dos gestores de fundos deve apresentar reflexos úteis e mensuráveis. Dessa forma, para que haja percepção desse valor pelo investidor, é fundamental que haja a "aposta", fundamentalmente, em empresas e negócios idôneos, para um bom resultado para o fundo, sob pena, inclusive, de responsabilização pessoal do administrador, se verificada sua imprudência ou imperícia (no caso de conduta culposa) ou dolo, seja esse dolo bom ou mal.

A busca por transparência fará com que os sistemas de informações das empresas sejam ainda mais desenvolvidos, podendo espelhar essa nova moralidade em seus demonstrativos e fornecendo, assim, valiosa contribuição à decisão do investidor.

Em suma, "compliance" e "Chinese Wall" são normas de conduta, de responsabilização e segregação de funções, determinadas pelo Banco Central do Brasil aos gestores de recursos de terceiros, com a intenção de assegurar os interesses dos partícipes de fundos de investimento e outras formas de capitalização em grupo.

Governança Corporativa: conceito e breves comentários

Durante muitos anos a maioria das sociedades anônimas brasileiras estruturavam seu conselho de administração de forma absolutamente amadora, convidando os amigos do sócio controlador ou pessoas ilustres que podiam auxiliá-lo na elaboração da estratégia da empresa.

Nas empresas de natureza essencialmente familiares – com raras exceções - a situação era ainda pior, os membros do conselho de administração eram membros da própria família, lá colocados pelo patriarca e empresário, como forma de pagar a eles uma remuneração e fazer com que eles não “atrapalhassem” os administradores se imiscuindo nos negócios da empresa.

Além disso, a grande maioria dos membros de conselho de administração não fazia a menor idéia das suas obrigações como membros de tais conselhos.

O resultado prático desta estrutura é que alguns grupos familiares não conseguiam superar os problemas da sucessão empresarial, quando do falecimento do patriarca. Nas empresas abertas, a abertura de capital tinha uma única via, ou seja, o administrador abria o capital para captar recursos baratos sem garantir aos acionistas minoritários um fluxo mínimo de informações de qualidade.

Essa situação, a partir dos últimos vinte anos evoluiu muito. Os empresários, analistas e gestores de investimentos incluíram a governança corporativa como tema obrigatório nas discussões sobre avaliação e precificação de empresas. Esta pomposa expressão se refere ao conjunto de normas e procedimentos adotadas por uma sociedade para escolher seus administradores e para divulgar informações da companhia para seus acionistas e para o mercado. Nesta linha, define-se a Governança Corporativa como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas de Governança Corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade.

Nesse contexto, visando estimular a melhoria das práticas de governança corporativa a Bolsa de Valores de São Paulo criou uma classificação em diferentes níveis de acordo com a forma de governança corporativa adotada pelas mesmas e as informações que prestam ao público em geral, sempre levando em conta a administração e o atendimento pelos administradores da sociedade, de forma exemplar, dos deveres previstos em Lei, de diligência, de informar e de lealdade.

Com essa medida a bolsa de valores quer evidenciar as diferenças entre as companhias que dispensam um tratamento melhor aos acionistas - em especial aos minoritários - com informações de maior qualidade e as empresas que não partilham do mesmo pensamento.

Em suma, o que se quer com a valorização das boas práticas de governança é que o empresário adote práticas de gestão e de divulgação de informações capazes de informar ao mercado e ao público em geral a real situação econômica e financeira da empresa, de forma que o acionista minoritário possa saber com clareza onde e como estão sendo aplicados os recursos que foram aportados na sociedade.

Já o acionista controlador, ao praticar um elevado nível de governança estará dando condições do mercado precificar adequadamente sua empresa, assim reduzindo o nível de incerteza e, por conseqüência, o nível de risco associado à sua empresa. Desse modo, empresas com melhores práticas de governança conseguem facilitar e baratear o seu acesso ao mercado de capitais.

Ambev pode usar o termo "zero" em suas bebidas

A Ambev usa a expressão "zero" para informar o público consumidor a respeito das características de seus produtos. Com esse entendimento, o juiz Alexandre Bucci, da 14ª Vara Cível de São Paulo, indeferiu o pedido da Coca-Cola de proibir a empresa de usar a palavra "zero" na embalagem de seus produtos.

Na ação de abstenção de uso de marca, a Coca-Cola também pedia que a Ambev aplicasse o termo "zero" no mesmo tamanho da letra da palavra "açúcar". O argumento é o de que a Ambev estaria praticando uma postura desleal e predatória quando lançou produtos com a marca "zero" com a palavra "açúcar" em tamanho menor. Para a companhia, a "situação estaria a indicar similitude de tipografia, caracterizando concorrência desleal".

A Coca-Cola também citou no processo que já havia solicitado registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) desde o ano de 2004 de sua linha de refrigerantes "zero" (Coca Zero, Sprite Zero e Kuat Zero) e que a empresa empregou um investimento para ser a pioneira em lançar a marca em diversos países.

Em defesa, a Ambev sustentou que o termo "zero" era utilizado de forma descritiva e funcional não apenas em refrigerantes como também em outros produtos comercializados no mercado. Alegou que o termo não é parte integrante da marca e citou ainda Portaria 27/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde, que permite o uso designativo da expressão. No entender da Ambev, a expressão descritiva não poderia ser objeto de incorporação à marca, não se cogitando, então, a exclusividade.

O juiz não encontrou indícios de concorrência desleal no caso, já que a Ambev usa a expressão "zero" seguindo uma tendência de mercado, "tão somente com o escopo de informar o público consumidor a respeito das características dos produtos Guaraná e Sukita. A autora não pode associar a expressão "zero" a um "conceito de bebidas" — expressão vaga e sem relevância jurídica", segundo o juiz.

A Coca-Cola ainda acusou a Ambev de lançar o refrigerante Sukita Zero, mesmo com o fato de o refrigerante conter açúcar natural. A Ambev respondeu que a expressão era utilizada de forma descritiva, significando "sem adição de açúcar". Segundo o juiz, a instrução normativa também especifica o caso dos refrigerantes contendo polpa de fruta. Nesses casos, os açúcares da própria fruta não seriam considerados como açúcares adicionados.

Sobre o registro no INPI, o juiz afirmou que a Lei de Propriedade Industrial prevê que não serão registráveis como marca "sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir”. Para Alexandre Bucci, a Coca-Cola tentou utilizar o Judiciário para chancelar uma tutela que o INPI não lhe concedeu. "A mera semelhança de letra não determina concorrência desleal ou predatória", reforçou.

O juiz ainda citou que o artigo 130 da Lei de Propriedade Intelectual (9.279/96) determina que o registro da marca seja precedido em respeito ao princípio da segurança jurídica. "A previsão legal garante que o titular da marca possa zelar por sua integridade, assegurando direitos no exercício da atividade comercial e nos limites do país do registro da marca." Clique aqui para ler a decisão. (Fonte: Conjur).

Representação comercial: empresa é condenada por quebra de exclusividade

 

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão que condenou a Cremer a indenizar ex-representante comercial pela quebra de exclusividade. A Turma determinou que a dívida devida à representante seja corrigida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). A decisão foi unânime.

A empresa Waldemar Höher & Cia ajuizou ação indenizatória alegando que a Cremer celebrou, em novembro de 1964, contrato de representação comercial com seu sócio e lhe concedeu, com caráter de exclusividade, o direito de venda de determinados produtos em parte do interior do estado do Rio Grande do Sul.

Segundo a defesa, a partir de 1986, a Cremer exigiu que o sócio constituísse uma pessoa jurídica para o exercício da função de representante. Nesse mesmo ato, foi imposta a ele uma cláusula que facultava a alteração unilateral da abrangência territorial de seu contrato.

Ainda de acordo com Höher, nos anos que se seguiram, ele sofreu gradual perda dos direitos que lhe foram assegurados. Esse processo encerrou-se em outubro de 1995, quando a Cremer considerou rescindido o contrato e pagou a representante a quantia de R$ 24 mil para indenizar os quase 30 anos de representação.

Na primeira instância, a Cremer foi condenada ao pagamento de comissões de 5% sobre o valor correspondente a todos os negócios comerciais feitos na área de exclusividade sem a participação da representante a partir de setembro de 1992. Além disso, condenou ao pagamento de 1/12 do total da retribuição auferida pela representação também a partir de setembro de 1992 e das diferenças dos pagamentos feitos a menor a partir de dezembro do mesmo ano.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar a apelação, reconheceu que a relação contratual entre as partes se iniciou em dezembro de 1964, e não em janeiro de 1965, como constava na sentença. Também considerou que é devida a indenização por falta de aviso prévio e as indenizações devem ter em conta todo o prazo de duração do contrato.

O TJ gaúcho, contudo, decidiu que fossem descontados da condenação da Cremer valores anteriormente pagos e que os juros de mora fossem computados desde a citação. A empresa, então, recorreu ao STJ.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que não se pode analisar isoladamente cada um dos negócios jurídicos celebrados entre as partes, tal como proposto no Recurso Especial. Para ela, os diversos instrumentos contratuais pactuados ao longo do relacionamento comercial não colocavam um ponto final no passado, motivo pelo qual não houve solução de continuidade.

“Por isso, se a Cremer verdadeiramente quisesse eximir o seu negócio jurídico dos efeitos da Lei 8.240/92, ela teria, em 1992, resolvido o contrato até então vigente, com o pagamento das verbas devidas e iniciado outro relacionamento comercial. Sua conduta foi, no entanto, contrária ao que agora pretende: adequou o negócio à lei nova, o que justifica a manutenção da decisão recorrida”, disse a ministra.

Quanto à prescrição, a relatora destacou que o direito e a pretensão de receber verbas rescisórias só nascem com a resolução injustificada do contrato de representação comercial, fato que, na hipótese, ocorreu em outubro de 1995. “A ação foi ajuizada meses depois, em janeiro de 1996, não havendo que se falar em prescrição”, ressaltou. (Fonte: STJ).

Após quatro anos de vigência, instituto aponta falhas na nova Lei de Falências

 

Boia de salvação para empresas em dificuldades financeiras, principalmente agora durante a crise econômica, a nova Lei de Falências, editada há quatro anos, já precisa de reparos. Provada a fogo nos últimos meses, a recuperação judicial mostrou ser a forma mais coerente de se garantir o direito dos credores, sem sufocar a sobrevivência do negócio. Porém, nesse teste, a Lei 11.101/05 também mostrou suas fragilidades. É o que afirma o Instituto Nacional de Recuperação Empresarial, que encaminhou proposta de modificação da lei à Câmara dos Deputados.

A ideia, segundo o juiz Carlos Henrique Abrão, conselheiro consultivo do instituto, é dar vantagem a quem tem interesse em continuar a atividade empresarial e não a grupos financeiros que investem apenas para lucrar com a recuperação. “Queremos que o controle seja tirado daquele que não merece, de especuladores, e deixado com quem sabe administrar”, diz o juiz. Segundo ele, hoje há 2.632 recuperações em andamento na Justiça brasileira e a maioria tem envolvimento de investidores que costumam comprar ativos a preços baixos, como plantas fabris, só para vendê-los em seguida, e não para produzir.

Os próprios números põem em dúvida a eficácia da lei diante de uma crise de crédito generalizada, como a atual. Do ano passado para cá, o número de falências decretadas no estado de São Paulo foi 46% maior, segundo números da Junta Comercial do estado de São Paulo. Reportagem dessa sexta-feira (28/8) do jornal O Estado de S. Paulo revela que, entre janeiro e julho de 2008, foram 154 quebras. Já no primeiro semestre deste ano, o órgão registrou 225. A inadimplência também aumentou, segundo a reportagem. O Indicador Serasa Experian de Inadimplência das Empresas mostra aumento de 29,7% nos calotes, considerando o primeiro semestre de 2009 e o do ano passado.

Mesmo assim, a quantidade de recuperações continua crescendo. Pesquisa feita pela Equifax, fornecedora mundial de informação de crédito comercial, apura crescimento de 111% nos pedidos feitos à Justiça. Foram 253 pedidos em 2009 contra 120 em 2008. Destes, 198 foram aprovados pela Justiça em 2009 e 120 no ano passado.

Frente às dificuldades na aplicação prática da Lei 11.101/05, mudanças foram propostas pelo Instituto Nacional de Recuperação Empresarial. Entre elas está o aumento do poder de decisão do juiz da recuperação. O magistrado teria autonomia para decretar aceito o plano de recuperação proposto, mesmo sem a aprovação da maioria dos representantes dos credores. Hoje, o plano é votado por três partes envolvidas, cada uma com direito a um voto: os credores trabalhistas, credores com garantias reais — como imóveis, por exemplo — e quirografários, detentores de títulos. Caso dois deles não concordem, o plano é rejeitado, o que torna o juiz apenas um homologador das decisões.

A proposta prevê também um acompanhamento mais próximo do processo de recuperação. Os primeiros três meses seriam cruciais depois da aprovação do plano. Sem reação, a quebra seria decretada imediatamente. Os períodos em recuperação também passariam a ser limitados. De acordo com a proposta, microempresas e empresas de pequeno porte teriam prazo máximo de cinco anos e empreendimentos maiores, dez.

Os pequenos negócios também receberiam maiores vantagens. As recuperações, que passariam a ter procedimento sumário, poderiam envolver todos os credores e não apenas os quirografários, o que impediria ações paralelas movidas por bancos para a tomada de bens, e a taxa de juros cobrada sobre as dívidas não passaria dos 6% ao ano. Os pagamentos seriam feitos de acordo com o faturamento mensal. Hoje, essas empresas pagam 12% de juros ao ano sobre a dívida.

Instituições financeiras perderiam a chamada trava bancária. Hoje, pelo dispositivo, os bancos podem tomar os ativos recebíveis das empresas em recuperação — que ficam em uma carteira de garantia —, impedindo que o dinheiro seja investido na retomada das atividades normais.

Decisões que surpreendem a recuperanda também tenderiam a acabar. Todas as ações ajuizadas seriam, por prevenção, direcionadas ao juiz da recuperação, que julgaria inclusive as execuções contra os sócios solidários. A regra valeria também para créditos trabalhistas. As penhoras online via BacenJud e os arrestos não seriam mais problema para o cumprimento do plano de recuperação.

O administrador judicial nomeado para conduzir os negócios teria mais liberdade para trabalhar. Recursos judiciais de decidões desfavoráveis à empresa não seriam cobrados na Justiça. Por isso, as nomeações passariam a ser feitas por meio de empresas especializadas, e não mais pela escolha pessoal do juiz. O intuito é dar transparência à seleção.

O projeto foi encaminhado ao deputado federal Regis de Oliveira (PSC-SP), que deve dar redação final ao texto. Segundo o juiz Abrão, a intenção é que a proposta seja encaminhada à Câmara até setembro para ser votada até novembro. “O ano que vem é eleitoral e não vamos ter muitas reuniões no Congresso, já que os deputados vão trabalhar muito em seus estados”, diz o juiz.

Leia a proposta encaminhada pelo INRE

1) Posição de maior relevo ao juízo da recuperação para que possa impor o plano e superar o entrechoque de interesses entre os credores, se a assembléia aponta dissidência, como ocorre nos EUA;

2) Submissão de todos os processos ao juízo da recuperação e falência, na condição de autor ou reu, posto que otimiza e economiza recursos no acertamento do ativo e pagamento do passivo;

3) Sujeição do ACC e ACI ao procedimento de recuperação, principalmente quando referidos instrumentos contratuais se referem aos bens patrimoniais essenciais ao negócio;

4) Credores retardatários habilitados perdem direito à correção do crédito e sofrem deságio de 20 vinte por cento;

5) O prazo para apresentação do plano, deferido o processamento, será de 60 dias e prorrogáveis por mais 60 conforme poder geral de cautela do juízo;

6) A blindagem da empresa em recuperação será de 180 dias e prorrogável por mais 90 se o plano não foi aprovado e se as condições assim determinarem na preservação da empresa;

7) Cria-se o período de observação, prazo de 3 meses após homologação do plano, a fim de que o juízo, acompanhado do administrador e MP acompanhem a executoriedade do plano, se não houver inicio ou cumprimento de um estágio de 30 trinta por cento decretar-se-á quebra;

8) Nas empresas que revelem interesse público de setores nevrálgicos permitir-se-á que a recuperação seja requerida pelos credores que representem 40 quarenta por cento do capital social em créditos e pelo MP, podendo o devedor impugnar;

9) Retirar qualquer despesa recursal no interesse da empresa e da falida nos recursos do administrador judicial;

10) Impor crime tipificado na recuperação, exemplo plano incumprido, desvio de bens, venda antecipada sem destinação para a massa recuperanda, pois submeter ao crime só na convolação não nos parece adequado, balanço e escrituração irregulares na recuperação;

11) Os fornecedores que passarem a prover a empresa em recuperação são tidos como extra concursais e podem renegociar inclusive os créditos pretéritos para recebimento sem concurso;

12) Modificar artigos 70 a 72, de molde a tratar a micro e a EPP dando-lhes a partir do terceiro ano de funcionamento possibilidade de recuperação, incluindo todos os credores, e juros de 6 por cento ao ano;

13) Instituir como modelo de recuperação a inclusão de fundos de risco, sob fiscalização da CVM, os quais podem aplicar valores dinheiro novo nas empresas em crise;

14) Estabelecer prazo Maximo de recuperação para grandes empresas dez anos e micro e epp 5 anos;

15) Açambarcar empresário rural, e cooperativas quando formadas por sociedades empresárias nos processos de recuperação, posto que desprotegido o campo, com favorecimento de frigoríficos e usinas, os quais dão o calote nos pequenos, e levam a asfixia do negócio empresarial;

16) Criar o juízo universal por prevenção das justiças trabalhistas e fiscal, o juízo que conheceu o primeiro processo da empresa, em termos de recuperação e quebra ficaria prevento para decidir todos os demais processos e apuração do crédito, visando eliminar penhora on line, desconsideração e outras medidas impactantes detrimentosas à empresa;

17) A Lei 118/05 precisa ser disciplinada, com a dispensa da certidão negativa tributária, artigo 51 da lei de recuperação, e abertura de transação tributária;

18) Manter critério de voto proporcional em assembléia de credores, de modo que todos eles participem da recuperação, substituindo o quorum que gera conflito entre capital e trabalho, banco e trabalhadores;

19) Incluir a cessão parcial ou total do negócio como forma de recuperação, a qual mostra relevante validade na França;

20) Trazer o instituto da insolvência civil para o bojo da lei de recuperação, dês que no Brasil é insignificante seu uso e abriria competência para o juízo da recuperação e universal.

Considero a proposta extremamente benéfica e oportuna. Endosso e assino embaixo!

Foro errado:Juíza dos EUA rejeita ação sobre acidente da TAM

 

A juíza Marcia Cooke, da Flórida, nos Estados Unidos, decidiu que o país não é o foro adequado para processar e julgar pedidos de indenização pelo acidente com um avião da TAM Linhas Aéreas, que se chocou contra um prédio da companhia em Congonhas, São Paulo. Em sua decisão (em inglês), a juíza focou na questão de facilidade de acesso às provas, economia e rapidez processual com o caso julgado no Brasil.

A juíza afirmou que, no Brasil, as partes podem ter acesso mais fácil a provas e testemunhas, o que faz com que o processo seja mais fácil de ser solucionado, mais ágil e mais barato. Ela entende que resolver a questão no Brasil pode facilitar tanto às famílias das vítimas quanto as empresas acionadas e permitir o acesso ao processo por um custo mais baixo.

Marcia Cooke levou em conta, ainda, que o acidente está sendo apurado pelo Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (Cenipa), órgão brasileiro, e não por uma agência norteamericana. Também disse que pilotos e comissários de bordo do voo 3054 foram treinados no Brasil, embora a Airbus North American Customer Services tenha treinado algumas vezes pilotos da TAM na Flórida.

A juíza considerou que o local do acidente foi o Brasil e que, embora alguns aparelhos do avião tenham sido analisados nos Estados Unidos, os equipamentos foram retirados do local da tragédia e podem ser remetidos de volta ao país. Ela também afirmou que o Airbus 320-233, modelo do avião, é fabricado pela empresa francesa e que apenas algumas peças são produzidas nos Estados Unidos e depois enviadas para a França para que sejam instaladas.

A juíza citou outros casos em que o Judiciário dos Estados Unidos não reconheceu o país como foro mais adequado para resolver as demandas de acidentes aéreos acontecidos no Brasil, como o do Voo 1907, da Gol. Ao analisar interesses públicos, a juíza entendeu que o país tem um interesse maior no caso. “O acidente foi o pior da história da aviação brasileira e matou cerca de 200 cidadãos brasileiros ou que moravam no país”, disse. (Fonte: Conjur).

Clique aqui para ler a decisão.

Cheque: conceito e disciplinação legal

Será que esse cheque é válido à luz da legislação de regência? Ele possui divergência entre o valor numérico e o valor por extenso; aponta como beneficiário o "Hot Dog do Jão em frente à Caixa" (Jão é apelido dos mano "que é todo mundo e ao mesmo tempo não é ninguém..."); e, finalmente é datado de 08 de novembro de 2004 e "bom para" 08 de janeiro de 2005...

Na essência, o cheque é título de crédito nominado - eis que assim definido por Lei - que se consubstancia em ordem de pagamento de certa quantia à pessoa em favor da qual se emite esse documento ou a qualquer portador dele. É um título de crédito literal e abstrato, constituindo-se em uma ordem de pagamento à vista, relativa a um contrato bancário, pelo qual se movimentam fundos disponíveis junto ao banco sacado. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 dias, quando emitido em outro lugar do país ou no exterior (chama-se "outra praça").

Prescreve em 6 meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação de execução que a lei assegura ao portador. O cheque é um meio de pagamento. Na prática, entretanto, é também instrumento de crédito na acepção de troca de valores no tempo, especialmente no caso de cheque "pré-datado". O cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer menção em contrário. Legalmente o cheque é uma ordem de pagamento à vista. Há, entretanto, jurisprudências que fazem o cheque perder a característica essencial de ordem de pagamento à vista, passando a valer como uma promessa de pagamento.O cheque é um título de crédito, independente de ser pagável à vista, ou ser "pré-datado". Se for "pré-datado", será um título de crédito e também uma promessa de pagamento. Se for pagável à vista, será apenas um título de crédito, na acepção básica do termo eis que se trata do documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele mencionado, parafraseando-se a antiga, mas sempre atual, definição de Cesare Vivante.

O cheque é provido de rigor cambiário na sua forma (cartularidade), no seu conteúdo (literalidade) e na sua execução judicial (autonomia de cada obrigação), contendo requisitos essenciais que o individualizam; as obrigações dele decorrentes devem ser expressamente formuladas, subsistindo por si, independentemente da sua causa originária. O emissor, os endossantes e avalistas, que porventura nele figurem, assumem para com o portador ou possuidor obrigação cambial.

O cheque, enfim, se apresenta hoje como uma ordem dirigida a um banco para pagar à vista uma soma determinada em proveito do portador. Os cheques são geralmente emitidos em exemplares pelos bancos aos seus clientes, enfeixados em "talonários", ou seja, talões de cheque, cumprindo aos clientes mantê-los sob sua guarda, e esses talonários são cobrados pelos bancos aos clientes, por meio de taxas bancárias.

Sendo, portanto, uma ordem de pagamento, o cheque é dirigido a alguém para pagar a um terceiro ou ao próprio emitente. São três, as posições das pessoas (relação jurídica) no cheque: a) quem dá, emite, passa ou saca a ordem, é o emitente, também chamado de sacador ou passador; b) a pessoa, banqueiro, que recebe a ordem para pagá-la é denominada sacado; c) e a pessoa a favor de quem é sacado se chama tomador, beneficiário ou portador (este deve ser individualizado, pelo que tenho minhas dúvidas se o "Jão" do cheque acima pode ou não ser considerado ou não beneficiário do título...).

Caracterizado pela lei (art. 13, Lei 7.357/85) como obrigação autônoma e independente, o cheque toma feição de título de crédito, pois, baseado na teoria de Vivante, o título de crédito é autônomo, não em relação a sua causa, mas porque o possuidor de boa fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais. E, em relação a uma qualidade particular de muitos títulos, que é a independência, ou seja, são títulos de crédito regulados pela lei, de forma a se bastarem a si mesmos. Não se integram, não surgem, nem resultam de nenhum outro documento e não se ligam ao ato originário de onde provêm, sendo assim, o cheque considerado como um título de crédito autônomo e independente.

É, sem dúvida, um instrumento de pagamento, na sua forma mais simples e toma feição como título de crédito, de natureza cambial, quando se apresenta com endosso e aval, pondo-se em circulação econômica (mercado de valores) em relação a terceiros.

A natureza jurídica, portanto, do cheque é de um título de crédito, porém, alguns doutrinadores, visualizaram-no como o instituto do mandato, outros como a cessão de crédito, e ainda outros como a promessa de fato de terceiro, mas nenhuma dessas teorias pode explicar a inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa fé e a transferência da propriedade da provisão para o beneficiário.

Exerce, o cheque, importante função econômica, pois substitui vantajosamente a mobilização de valores monetários no meio comercial e social. Sua precípua função é a de me de pagamento, constituindo pela compensação um meio de liquidação de débitos e créditos e posto a circular pelo endosso, opera como título de crédito. Tem, assim, as funções de ser o cheque um meio de pagamento econômico, funcional e acessível, pois o uso do cheque se explica pela facilidade com que mobiliza os valores mobiliários.

O art. 1º da Lei n.º 7.357/85, expõe os requisitos essenciais que o cheque deve conter, a saber: I) a denominação "cheque" inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido (literalidade); II) a ordem incondicional de pagar quantia determinada (autonomia; no nosso caso, há discrepância de valores; pela Lei, deve prevalecer o valor por extenso, embora em determinados períodos surjam portarias do BACEN permitindo que abstenha-se de mencionar no valor por extenso do título os eventuais "centavos"); III) o nome do banco (sacado) ou da instituição financeira que deve pagar (cartularidade); IV) a indicação do lugar do pagamento; V) a indicação da data e do lugar de emissão (data...questão séria esta: o cheque é ordem de pagamento a vista, portanto, com vencimento contra apresentação, mas conforme salientei, a jurisprudência já admite o pré-datado, ou melhor, o pós-datado); VI) a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário como poderes especiais (cartularidade).

Sendo o cheque um título formal, está revestido de requisitos que a lei lhe impõe, e faltando qualquer um desses requisitos, descaracteriza-se o documento como cheque, salvo as ressalvas legais, deixando de ser um título cambiário, e, portanto insuscetível de ser transmitido por endosso, passando a ser um simples papel destituído da feição de cheque, uma simples prova de confissão de dívida, sujeitando-se à disciplina do direito comum. Neste caso, despojado da característica de título de crédito, deixa de ser, neste caso, título executivo, não podendo mais servir de fulcro a ação de execução, mas nada obsta que sirva de embasamento a ação monitória nos termos da legislação pertinente...

Os bancos, por consciência de seus funcionários, costumam recusar os cheques mutilados ou partidos, ou que contiverem borraduras, emendas ou data suspeita. O art. 41 da lei vigente (lei nº 7357/85) repete a norma inconveniente, admitida pela antiga lei do cheque nº 2.591/1912, que admitia cheque nesse estado se o sacado (banco) pedisse explicações ou garantias para o pagamento do papel em tal estado. Esse artigo (art. 41, da atual lei), mantém a regra de que o sacado pode pedir explicações ou garantia para pagar cheque mutilado, ressacado ou partido, ou que contenha borrões, emendas e dizeres que não pareçam formalmente normais. Admite-se, a fim de se adaptar à função específica para que foi dotado, estipular a forma de pagamento do cheque por várias modalidades: à pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa "à ordem". "Ordem" é a cláusula pela qual o emissor admite a transferibilidade do título à ordem, através do endosso. Também o seu pagamento pode ser feito a pessoa nomeada, sem cláusula expressa à ordem. Nesse caso a cláusula à ordem fica simplesmente omitida não podendo o cheque ser pago a não ser em benefício da pessoa nomeada. Por outro lado, é possível que o pagamento seja concedido a pessoa nomeada com a cláusula "não à ordem" ou outra equivalente; assemelhando-se à hipótese anterior, apenas impede a transferência do título a outrem.

Em resumo, se eu fosse funcionário do banco sacado e me deparasse do cheque acima, não o pagaria, ou na melhor das hipóteses pediria esclarecimentos ao "Hot Dog do Jão em frente a Caixa"...

Súmula que valida o cheque pré-datado continua válida

Apresentar o cheque pré-datado antes do dia ajustado pelas partes gera dano moral. A questão foi sumulada pelos ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em votação unânime. O projeto que originou a Súmula 370 foi relatado pelo ministro Fernando Gonçalves.

A questão vem sendo decidida nesse sentido há muito tempo. Entre os precedentes citados, há julgados de 1993. É o caso do Resp 16.855. Em um desses precedentes, afirma-se que a “apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos”.

É o caso também do Resp 213.940, no qual o relator, ministro aposentado Eduardo Ribeiro, ressaltou que a devolução de cheque pré-datado por insuficiência de fundos que foi apresentado antes da data ajustada entre as partes constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral.

A nova súmula ficou com a seguinte redação: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”.

De fato, quem recebe cheque pré-datado está aceitando uma promessa de pagamento e não sendo induzido. Se esse cheque não tiver fundo, não há ilícito penal algum. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça extinguiu, por unanimidade, a ação penal que condenou um ex-dono de casa noturna à pena de um ano e dois meses de reclusão por estelionato.

De acordo com o processo, o ex-dono da casa noturna mantinha relacionamento comercial com muitos estabelecimentos e com prestadores de serviços da cidade. Com isso, conseguia crédito, adquirindo e pagando os serviços mediante os eventos promovidos pelo estabelecimento.

Como alguns eventos não tiveram o retorno esperado, ele não conseguiu arcar com o pagamento de todos os débitos que tinha na praça. Foi denunciado pelo crime de estelionato por ter emitido três cheques no valor de R$ 1,5 mil e outro no valor de R$ 840, que não puderam ser descontados.

Ao analisar a questão, o ministro Hamilton Carvalhido, relator no STJ, destacou que a própria denúncia diz que os cheques não foram emitidos como ordem de pagamento à vista. Para o ministro, aquele que recebe título para desconto futuro, à falta de fundos em poder do sacado no tempo da emissão, não está sendo induzido, nem mantido em erro, mas aceitando promessa de pagamento futuro, sendo, pois, sujeito passivo, pura e simplesmente, de obrigação descumprida.

O relator ressaltou que todos os débitos foram quitados. Segundo ele, a prova é firme de que os cheques foram emitidos fora da sua finalidade específica, fazendo-se inequívoco que ele foi denunciado, condenado e teve sua condenação preservada por falta penalmente atípica. O entendimento do ministro foi acompanhado por unanimidade.

Efetivamente, há a esperança de que a Súmula 370, do Superior Tribunal de Justiça, que afirma haver dano moral quando um cheque pré-datado é depositado antes do combinado, elimine — ou pelo menos, reduza — a quantidade de recursos que chega ao STJ sobre o assunto. A jurisprudência consolidada, no entanto, não muda a chamada Lei do Cheque e também não tem efeito vinculante. Na prática, as instâncias inferiores podem continuar julgando como quiserem. E não há, nas instâncias ordinárias, um entendimento consolidado.

No fim de janeiro, a 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiu um recurso de um homem que pagou R$ 680 pelo parto da mulher com dois cheques, um deles pré-datado. O médico, no entanto, depositou o último cheque antecipadamente. Como havia fundos na conta e o valor foi sacado, o tribunal entendeu que o reclamante não sofreu dano moral. “O cheque pré-datado não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exibilidade. O cheque continua sendo ‘ordem de pagamento à vista’”, afirmou a desembargadora Ligia Bisogni em seu voto na Apelação 1.255.053-1.

Um mês antes, no entanto, o mesmo Tribunal de Justiça paulista dava decisão totalmente contrária por meio da 21ª Câmara de Direito Privado (Apelação Cível 7.302.462-1). “Tornou-se bastante comum nas relações comerciais a emissão do cheque pós-datado, também denominado pré-datado (…). Esse costume não é ignorado pela nossa jurisprudência que, em sua ampla maioria, entende que o avençado deve efetivamente ser cumprido pelas partes”, afirmou o desembargador Mauricio Ferreira Leite em seu voto. O caso era o de um vendedor que repassou o cheque de uma cliente a terceiro. Com o novo portador, o título teve a data de emissão adulterada e foi descontado antes do combinado. O vendedor foi considerado responsável e teve de pagar cerca de R$ 4 mil em indenização.

No Rio de Janeiro, a desembargadora Zélia Antunes Alves afirmou, na Apelação 7.148.971-7, julgada em 2007, que “o portador pode apresentar o cheque, de imediato, independente da data nele consignada (…) e, na hipótese de não ser pago (…), tem a faculdade de apontá-lo a protesto e usar da via executiva”.

Em 2007, o HSBC teve de pagar indenização de R$ 37,6 mil para as agências de turismo Pentalfas Viagens e Acetour Representações por depositar cheques deixados em custódia com o banco. Os cheques foram dados por dez clientes para o pagamento de viagens. Com o depósito antecipado, todos eles cancelaram os contratos, gerando um prejuízo de R$ 12,2 mil. A 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que a atitude do banco feriu o princípio da boa-fé objetiva e puniu a instituição a pagar danos morais e materiais (Processo 70.013.921.531).

Com a edição da citada Súmula 370 imaginou-se que a questão estaria "a priori" bem encaminhada, mas de fato, a Lei do Cheque continua vigindo sem que haja previsão expressa no que se refere ao título pré-datado.

Já há julgados sobre o tema na corte desde 1993, como o Recurso Especial 16.855. A novidade, no entanto, está no fato de que a súmula não impôs condições para o direito à indenização. Não importa se o cheque emitido tem fundos ou não. O depósito antecipado causa dano automaticamente e, portanto, a obrigação de indenizar.

Os recursos que chegaram ao STJ até então repetem as mesmas teses. De um lado, há os que defendem que a Lei 7.357/85 — a Lei do Cheque — definiu o título como uma ordem de pagamento à vista, e não uma promessa de pagamento. Portanto, se for depositado antes da data acordada, não motiva indenização ao emitente. Na outra ponta, estão os que entendem o pré-datado como um acordo entre as partes, uma confissão de dívida com prazo expresso para apresentação. Nesse caso, o rompimento unilateral do acordo caracteriza má-fé e pode causar danos morais e materiais ao prejudicado, ponto de vista que foi adotado pelos ministros.

Um dos acórdãos tomados como exemplo da reincidência do assunto foi o do Recurso Especial 213.940, levado à corte por uma loja de móveis do Rio de Janeiro. A Ferrari Móveis e Decorações alegou que sua cliente não foi prejudicada depois que teve o cheque depositado antes da data acordada, quando não havia fundos na conta bancária. A loja argumentou que a emitente não teve o nome incluído nos cadastros de restrição ao crédito nem sofreu qualquer outra restrição que justificasse a indenização. O então relator na 3ª Turma, ministro Eduardo Ribeiro, não aceitou a desculpa. “A simples comunicação de que houve um cheque devolvido por falta de provisão de fundos traz implícita a qualificação de que se trata de pessoa incorreta nos negócios, com os dissabores a isso inerentes. O fato haverá de ficar registrado junto à instituição financeira”, disse o ministro em seu voto. Ele acrescentou ainda que a inscrição em órgãos de restrição ao crédito seriam somente agravantes. “Isso resulta da experiência comum e independe de prova.”

Por outro lado, o dano moral precisa ser comprovado para que haja ressarcimento. Se o indivíduo não tiver nenhum prejuízo, não perder nenhum negócio, não passar por vexame público, não vai conseguir provar o dano!

Apesar de não se basear em uma norma legal, a súmula no STJ resumiu o que já se convencionava no mercado quanto ao cheque pré-datado. Efetivamente, nos termos do que já vinha sendo um uso ou costume do mercado, alguns insistem que há uma inovação no que se refere à utilização do cheque: uma data marcada para apresentação não faz o cheque deixar de ser o que é; ele só não é mais uma ordem à vista, mas uma promessa de pagamento, próximo a uma nota promissória. A data para a contagem da mora em caso de não pagamento também muda, nos termos dessa linha de raciocínio. Se o vendedor concordou em receber daquela forma, não pode cobrar retroativamente, especialmente juros ou correção monetária. Trata-se, de fato, de uma linha de raciocínio diferenciada; não concordamos necessariamente com ela. De qualquer forma, para solução definitiva da questão, será necessária a edição de uma lei que discipline a mudança.

Outrossim, mesmo não havendo previsão da prática na Lei do Cheque, o Código de Defesa do Consumidor obriga o vendedor que aceita cheques pré-datados a respeitar o combinado, segundo Marcos Diegues, assessor jurídico do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. É a chamada “oferta vinculante”, prevista no artigo 30 da Lei 8.078/90. “Se o comerciante oferece a possibilidade, isso se traduz por um contrato não escrito. A oferta obriga o fornecedor”, explica.

“O comerciante prefere receber assim (cheque pré-datado) porque é mais barato em comparação com as tarifas de cartões de crédito e débito”, diz Diegues. No entanto, ele lembra que é preciso tomar cuidado com o repasse de cheques a terceiros, como as factorings. “Quem recebe o título tem responsabilidade em relação às suas relações comerciais.” Caso as instituições não observem o prazo acordado, será o vendedor quem terá de arcar com a indenização ao cliente, diz.

Destarte, o assunto é tema de projeto de lei do deputado federal Givaldo Carimbão (PSB-AL), que tramita na Câmara dos Deputados. O Projeto 5.385/01 altera a Lei 7.357/85 — a Lei do Cheque —, proibindo os bancos de receberem e compensarem cheques antes da data de emissão. A proposta estava esquecida na Câmara, mas foi desarquivada em 2007 depois de pedidos de pelo menos seis deputados. Enquanto não vem a mudança, uma das saídas seria que os bancos adotassem a desobediência do portador à data expressa de pagamento do cheque como motivo que impedisse o saque. Seria, talvez, uma nova ‘alínea’ para devolução, como as que impedem o pagamento por falta de fundos. Eis uma idéia vem dos próprios lojistas.

O motivo da sugestão é simples. Boa parte dos depósitos antecipados se devem a erros de comunicação entre o caixa e o setor financeiro das empresas. Às vezes, quem recebe o cheque esquece de anexar a papeleta com a data prevista ou a anotação cai do documento. Há também quem deixa para anotar depois e acaba esquecendo.

O cheque pré-datado é uma das menores preocupações com inadimplência para os vendedores. De acordo com a Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor, concluída em fevereiro pela Fecomércio, os cheques pré-datados não honrados estão ligados a apenas 2% dos consumidores. O calote maior é com cartões de crédito (46%), carnês (28%), crédito pessoal (8%), cheque especial (4%), crédito consignado (2%) e outros tipos de dívidas (10%).

Conflito de competência: STJ paralisa andamento de ações trabalhistas contra empresa em recuperação judicial

O ministro João Otávio de Noronha, no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concedeu liminar parcial em um conflito de competência (tipo de processo), para interromper apenas algumas ações trabalhistas que já estão em fase de execução na Justiça de São Paulo contra a Reiplas Indústria e Comércio de Material Elétrico Ltda. A empresa está em recuperação judicial. O ministro também designou o Juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações de Empresas da Comarca de São Paulo para solucionar, em caráter provisório, questões urgentes relacionadas à indústria de material elétrico.

A Reiplas encaminhou o conflito de competência ao STJ para contestar as execuções trabalhistas que está sofrendo apesar de ter homologado judicialmente, na 2ª Vara de Falências e Recuperações de Empresas da Comarca de São Paulo/SP, seu plano de recuperação judicial, aprovado na Assembléia de Credores realizada em fevereiro de 2006.

A empresa solicitou que o STJ suspendesse o processamento de todas as execuções trabalhistas movidas contra ela e seus sócios relacionadas com créditos sujeitos aos resultados do plano de recuperação judicial, além da anulação de todos os atos que determinassem a penhora de bens ou de qualquer importância contra a empresa. Para a indústria, após a homologação do plano de recuperação, o Juízo da 2ª Vara de Falências tornou-se o competente para processar todas as ações e reclamações que a envolvem, pois se tornou o juízo universal da recuperação da empresa.

Ainda de acordo com a defesa da indústria, após a homologação do plano, a empresa encaminhou petições (documentos judiciais) aos Juízos trabalhistas onde tramitam ações contra ela – entre eles os Juízos das 1ª, 46ª e 53ª Varas do Trabalho de São Paulo, destacados no conflito de competência em análise no STJ. Nas petições, informou a impossibilidade de continuação das execuções de créditos trabalhistas, pois eles estariam sujeitos aos termos do plano de recuperação judicial por que passa a empresa, conforme determina a Lei de Falências (n. 11.101/05).

O ministro João Otávio de Noronha deferiu parcialmente liminar à indústria. Assim, ficam paralisadas apenas as execuções das reclamações trabalhistas indicadas no conflito de competência, que são as movidas por Mário Sérgio Silva Peres e Wilson Zadolynny, em tramitação nos Juízos da 1ª, da 46ª e da 53ª Vara do Trabalho de São Paulo, e não todas as ações contra a empresa e seus sócios, como solicitado no pedido ao STJ. Conforme a decisão do magistrado, cabe ao Juízo da 2ª Vara de Falências de São Paulo resolver, em caráter provisório, questões urgentes que envolvam a indústria.

Segundo o presidente do STJ em exercício, no caso em análise, estão presentes o fumus boni juris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora de uma decisão). “Há nos autos comprovação do início de execuções nos juízos suscitados (indicados no conflito de competência), inclusive, com bloqueio online de valores constantes em suas contas bancárias”, salientou o magistrado.

João Otávio de Noronha ressaltou o entendimento firmado pelo STJ no sentido de sua decisão de que “os atos de execução dos créditos individuais promovidos contra empresas falidas ou em recuperação judicial, sob a égide do Decreto-Lei n. 7.661/45 ou da Lei n. 11.101/05, devem ser realizados pelo juízo universal”, no caso, a 2ª Vara de Falências e Recuperações de Empresas de São Paulo, que homologou o plano de recuperação judicial da indústria de material elétrico.

Ao final de sua decisão, o ministro solicitou informações aos juízos indicados no conflito de competência e, com a chegada das informações, determinou que a ação seja enviada ao Ministério Público Federal para elaboração de parecer. Após esse trâmite, o conflito será encaminhado ao ministro Aldir Passarinho Junior, que vai relatar o processo no julgamento do mérito da questão no STJ sobre as ações e execuções judiciais movidas contra a empresa durante a evolução do seu plano de recuperação judicial. (Fonte: STJ).

Olha o cartel se formando…

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça instaurou processo administrativo na semana passada contra a Associação Brasileira da Indústria de Chocolates, Cacau, Amendoim, Balas e Derivados (Abicab), que representa as principais empresas do setor. A SDE suspeita que a atuação da entidade, de reunir os dirigentes das indústrias associadas às vésperas da Páscoa, estaria direcionando os reajustes de preços dos produtos típicos vendidos nesta época do ano. A decisão da secretaria já foi publicada no Diário Oficial da União e a Abicab será notificada para que apresente sua defesa em até 15 dias.

Procurada, a entidade informou em nota que, "até o momento, não recebeu qualquer notificação a respeito" e que só poderá se pronunciar quando conhecer o inteiro teor da decisão. Ainda por meio da nota, a Abicab afirmou ser "uma entidade de classe que sempre primou em defender o setor que representa em consonância com a legislação estabelecida pelas autoridades governamentais".

O fato citado pela SDE como suspeito e que referenda a abertura do processo é que, semanas antes da Páscoa, as empresas ligadas à Abicab teriam o costume de se reunir e, logo após, a diretoria da associação anuncia um porcentual de aumento nos preços dos produtos. Para a secretaria, o reajuste indicado pela associação torna-se uma orientação para lojistas e redes de varejo, que podem impor aumentos ainda maiores para os consumidores finais.

Segundo a secretaria, este ano a reunião teria ocorrido no Hotel Maksoud, em São Paulo, em 4 de março, e, após o encontro, a Abicab divulgou que os preços finais dos chocolates para a Páscoa seriam elevados em 8% em relação ao ano anterior. Uma pesquisa de preços feita pelo Procon de São Paulo junto a grandes varejistas constatou um aumento médio real nos preços finais mais elevados que o porcentual sugerido pela associação das indústrias de chocolates, da ordem de 12%. No ano passado, a projeção de aumentos de preços da associação foi de 4,7% e o Procon verificou um aumento real aos consumidores de 7,3%.

A Abicab reúne 18 indústrias do setor de chocolates, inclusive as líderes de mercado como a Nestlé e a Kraft. Considerando os demais setores representados pela associação, o número de associados passa dos 200. Pela lei antitruste, quando for encerrada a investigação - e se a SDE concluir que houve infração à ordem econômica -, o parecer será encaminhado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para julgamento. (Fonte: Agência Estado).

Por uma política clara de divulgação de informações no Mercado de Capitais: da governança corporativa

 

Tudo pela governança corporativa

De fato, a legislação de regência exige que as sociedades de capital aberto apresentem uma política de absoluta transparência no que se refere às suas atividades o que veio fazer com que fossem rankeadas em diferentes níveis de governança corporativa. Porém, antes de analisarmos a divulgação de informações como ferramenta da governança corporativa, faz-se necessário conceituar governança corporativa.

Trata-se doconjunto de práticas ou regras que têm por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, tendo em vista a separação entre controle e propriedade, facilitando o acesso ao capital.

Efetivamente, anteriormente à década de oitenta, os investimentos em sociedades por ações eram ‘’coisa para quem entendia do negócio’’, já que as informações acerca das empresas e seus negócios eram deveras escassas e, quando existiam, eram dotadas de uma tecnicidade tal que, geravam um total receio e afastamento ao leigo e investidor comum. No entanto, os debates em torno da governança corporativa intensificaram-se a partir dos anos oitenta e ganharam importância crescente após os escândalos dos casos Enron, Tyco, Worldcom, ImClone Systems e Parmalat, dando início ao que é conhecido como a “era da governança corporativa”, já que, nestes períodos, ou nesta fase, os investidores, mais numerosos e mais arrojados, careciam de informações mais concretas, diretas, verdadeiras e de fácil intelecção acerca de seus investimentos. Não mais se contentavam com dados meramente teóricos, técnico-científicos ou apenas em um linguajar, formato, transparência ou detalhismo que não pudesse ser compreendido.

Um dos pilares nos quais se sustenta a governança corporativa é a informação ampla (full disclosure). Uma boa política de divulgação de informações gerará um clima de confiança em torno da companhia que levará, possivelmente, ao aumento do seu valor.

É ponto pacífico que sem uma boa política de divulgação de informações, é fácil tirar proveito dos minoritários. O full disclosure emerge, então, como importante instrumento para impedir a expropriação dos investidores externos pelos internos (gestores e acionistas controladores). Assim, países como o Brasil, que têm uma realidade societária caracterizada pela alta concentração acionária, devem esforçar-se para criar mecanismos que protejam efetivamente o acionista minoritário, munindo-o das informações necessárias para a mais eficiente condução de seus investimentos.

Tais informações devem ser: a) amplas e fidedignas, devendo abordar tanto os aspectos positivos quanto os negativos relacionados a informações financeiras e não financeiras da companhia, o que possibilitará ao mercado fazer uma correta compreensão e avaliação do estado da companhia; b) facilmente acessíveis a todo o mercado, tanto no que diz respeito ao meio de divulgação quanto à linguagem, que deve ser simples e direta; e c) tempestivas, o que quer dizer que as informações devem estar disponíveis ao mercado no menor espaço de tempo possível, para garantir a eficiente alocação de recursos e impedir o uso ilícito de informação privilegiada pelos seus detentores.

Segundo os Princípios de Governança Corporativa da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (cf. OECD Principles of Corporate Governance, cit., p. 11. Ver também OCDE, White Paper on Corporate Governance in Latin America, in <http://www.oecd.org>, 2003, p. 20-24; OCDE, White Paper on Corporate Governance in South East Europe, in http://www.oecd.org, 2003, p. 33-44.), uma ampla política de divulgação de informações deve incluir informações relevantes relacionadas a: a) resultados financeiros e operacionais da companhia; b) objetivos da companhia; c) propriedade dos principais acionistas e direitos de voto; d) política de remuneração dos membros do conselho de administração e dos principais executivos; e) transações entre partes relacionadas; f) fatores de risco previsíveis; g) questões relacionadas a empregados e a outras partes relevantes; e h) estruturas e políticas de governança corporativa adotadas pela companhia.

Ressalte-se que não se espera que a ampla divulgação de informações implique em custos insuportáveis ou por demais significativos por parte das empresas. Além disso, as companhias não são esperadas a divulgar informações que possam prejudicar sua competitividade no mercado, mas apenas a divulgar aquelas necessárias para a tomada correta de decisão por parte do investidor, evitando que este incorra em erro em virtude de desconhecimento de informação que deveria conhecer. Para que se possam determinar quais seriam essas informações, deve-se adotar o conceito de “relevância” (materiality). Informação relevante é toda aquela que a falta ou parcialidade pode influenciar negativamente nas decisões econômicas tomadas pelos usuários dessas informações.

E quais são os benefícios em se prestar informações ao mercado no âmbito das sociedades de capital aberto? 

Os benefícios de uma boa política de informações ao mercado são significativos. Naturalmente que isto aumenta a reputação das companhias, o que facilita a captação de recursos advindos do mercado, especialmente quando se trata de uma bertura de capital, lançamento de novas ações, de novos produtos, debêntures, etc. No mesmo sentido, uma maioria esmagadora dos investidores e analistas acredita que uma melhora na comunicação aumenta a credibilidade dos gestores da companhia, valoriza suas ações e traz efeitos positivos na relação custo-benefício do capital. Estes também acreditam que essa política melhora o acesso a novos recursos, aumenta o número de investidores de longo prazo, reduz o custo do capital e implica em maior liquidez e menor volatilidade das ações.

Penso que, no mesmo sentido, a boa divulgação de informações, através das técnicas de governança corporativa implica relaciona uma boa política de divulgação de informações à redução de custos econômicos e financeiros. Há ainda outros estudos que relacionam ainda a ampla divulgação de informações a crescimento econômico. Nesse sentido, pode-se apontar que as indústrias mais dependentes de recursos externos tendem a crescer mais lentamente em países que possuem frágeis práticas de divulgação de informações, por exemplo.

Desta forma, boas políticas de divulgação de informações também podem reduzir o custo de captação de capital estrangeiro que embasa-se quase que exclusivamente em dois fatores: análise de mercado e confiabilidade. Estudo recente comprova que economias em desenvolvimento e em transição perderam bilhões de dólares em investimentos estrangeiros devido a frágeis políticas de divulgação de informações. Ora, as companhias brasileiras, por não garantirem amplitude suficiente nas informações divulgadas, muitas vezes, em processos de abertura de capital (os comumente chamados IPO’s) lançam suas ações por um valor inferior ao que suas condições econômicas permitem, deixando de ganhar um prêmio de seus acionistas, justamente pela fragilidade ou falta de informações prestadas ao mercado. Há estudos neste sentido.

E, em contrapartida há também pesquisas que concluem que  investidores pagam entre 20% e 23% a mais por ações de empresas que adotam melhores práticas de governança e transparência. Nesta toada, cita-se, exemplificativamente, estudo elaborado por McKinsey & Co., em parceria com o Banco Mundial, no qual verifica-se que investidores pagariam entre 18% a 28% a mais por ações de empresas com práticas de governança e transparência. (cf. McKinsey/KIOD Survey on Corporate Governance, in www.mckinsey.com).

Porém, não basta haver uma boa política de divulgação das companhia. É necessário que sejam abertos e que existam canais para tanto com o mercado. As formas de comunicação com o mercado são tão importantes quanto as boas políticas de divulgação.

Como as companhias devem comunicar-se com o mercado conforme as recomendações de boa governança corporativa?

Apesar de serem tidos como a mais importante forma de comunicação da companhia com o mercado, os relatórios anuais e as informações periódicas (trimestrais no Brasil) não são as únicas fontes de informação da companhia. Aliás, melhlor será considerada a companhia se ampliar seus canais de comunicação com o mercado e com seu publico investidor, ou seja, quão maior for sua transparência ou o númro de informações que prestar, maior solidêz transmitirá ao mrcado e consequentemente valorizará seus valoters mobiliários, transmitindo maior segurança aos investidores, através da consolidação de seus papéis, da administração da companhia e da empresa em sí. Nem se diga que os investidores e analistas não reconhece a utilidade nos relatórios periódicos divulgados pelas companhias; mas, percebe-se que as informações ali contidas não são suficientes para a tomada de decisões corretas por parte de investidores e para a emissão de previsões seguras por parte dos analistas.

São necessárias, portanto, outras fontes de informação da companhia para o mercado. Entre essas, incluem-se emissão de notas (press releases) acerca dos principais desenvolvimentos da companhia; reuniões com analistas e investidores, tanto em grupo como individualmente; conferências telefônicas e apresentações periódicas para anunciar e explicar resultados da companhia; e existência de website que trate do relacionamento com investidores. Esses canais são usados pelas companhias para divulgar tanto suas informações financeiras quanto não financeiras.

Observadas as benesses de uma boa política de divulgação de informações e os meios existentes para pô-la em prática, deve-se analisar qual é a percepção dos investidores e analistas em relação aos atuais níveis adotados pelas empresas para divulgação de suas informações.

No Brasil a política de transmissão de informações ainda não encontra qualquer espécie de padronização, embora caminhe para isso. No entanto, nos Estados Unidos, já há companhias listadas que prestam algumas informações adicionais que lhes são úteis, mas ainda há muito que ser feito no que diz respeito a uma política ampla e transparente de divulgação de informações.

Efetivamente, há informações tidas como mais ou menos importantes para os analistas e investidores. Isso significa que analistas e investidores não querem simplesmente ter mais informações sobre todos os temas relacionados à companhia, mas que eles são seletivos na busca por informações. Podem ser indicados seis tipos de variáveis apontadas como fundamentais por cerca de 80% de investidores e analistas: fluxo de caixa, investimentos em pesquisa e desenvolvimento, ganhos, participação de mercado, investimentos de capital e desenvolvimento de novos produtos (cf. Robert G. Eccles e Harold D. Kahn, The Information Reporting Gap in the U.S. Capital Markets, cit., p. 8 e 9).

No Brasil, o que observamos, é que uma boa parte dos executivos e gestores acredita seguir as práticas mais agressivas de divulgação de informações ao mercado, enquanto que outro um terço acredita estar seguindo práticas de divulgação de informações que permitem amplo acesso a todas as informações relevantes da companhia. Isso quer dizer que mais de 60% das companhias acreditam estar divulgando ao mercado todas as informações que este necessita, enquanto que o mercado tem uma visão muito menos positiva desse panorama. Essa constatação sugere que são necessárias mudanças em relação ao tipo de informações divulgadas e a forma e a periodicidade com que elas são disseminadas.

Desta forma, penso ser necessário adotar-se um modelo de prestação de informações compatível com o mercado.

Da padronização e da dinamicidade na prestação de informações ao mercado

O modelo de divulgação de informações seguido hoje pela grande parte das companhias é estático, com ênfase na divulgação periódica de históricos de informações financeiras, que são intercalados por notas relacionadas a desenvolvimentos da companhia, tipicamente de natureza positiva. Tal modelo mostra-se insuficiente, como visto acima, em um mundo em que as situações de uma companhia podem sofrer modificações de forma muito rápida e em que os ativos intangíveis são uma importante fonte de avaliação de desempenho e de criação de valor futuro da companhia. Assim, o modelo atual deve ser complementado pela divulgação de mais informações relevantes de caráter financeiro e principalmente não financeiro e com a divulgação de informações a tempo (quase) real, por meio de ferramentas como a Internet.

Em última instância, cabe à companhia determinar exatamente quais informações serão divulgadas e quando isso será feito. Por isso, é recomendável que o Conselho de Administração desenvolva mecanismos e políticas que garantam uma ampla e tempestiva divulgação de informações ao mercado, sempre que for recomendável e/ou necessário e/ou relevante. Porém, para uma companhia ser transparente para seus acionistas, ela deve ser transparente para os próprios membros do Conselho de Administração.

Assim, a companhia deve estabelecer mecanismos eficientes de controle interno, para assegurar que todas as informações disponíveis de interesse do mercado sejam divulgadas. É fato que hoje muitas companhias já possuem disponíveis informações relevantes que caso fossem divulgadas poderiam ajudar a agregar valor ao próprio preço de suas ações.

Cabe a cada companhia adotar políticas que garantam a divulgação dessas informações, o que poderá ser revertido em seu benefício no futuro. Também é recomendável que as companhias tomem a iniciativa na comunicação com os investidores, assumindo uma postura ativa e adiantando-se a questões e preocupações. Os websites das companhias são um importante meio para o cumprimento desse objetivo por permitir a divulgação de informações em tempo (quase) real a investidores e analistas. Como já dito, a companhia deve divulgar e comentar não apenas os desenvolvimentos de natureza positiva, mas deve enfrentar rumores e divulgar notas de natureza negativa.

Outrossim, com a aprovação da Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001 (“Nova Lei das Sociedades Anônimas”), advieram novas obrigações de divulgação de informações por parte da companhia que se somam àquelas inicialmente previstas na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

No que concerne à Lei A Lei 10.303/01, esta  introduziu na Lei nº 6.404/76 um relevante acréscimo do número de informações a serem prestadas pela companhia ao mercado. Entre essas previsões, podem ser citadas a necessidade do acionista controlador da companhia aberta e os acionistas ou grupo de acionistas que elegerem membro do Conselho de Administração ou Fiscal informarem imediatamente modificações em suas posição acionária na companhia (art. 116-A), o grau de informações que devem ser divulgadas pelos administradores antes da realização de assembléia geral ordinária (art. 133) e a obrigação dos administradores de companhia aberta de informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia (art. 157, §6º). Destarte, nunca é demais lembrar que a própria Lei 6.404/76 já previa, inicialmente, a possibilidade de acompanhamento pelos acionistas da gestão dos negócios sociais por meio de fiscalização (art. 109, III), a possibilidade de acesso às informações contidas nos livros sociais (art. 100, §1º), a garantia de acesso a documentos da administração referentes ao último exercício social (art. 133), a possibilidade de solicitação de informações aos administradores (art. 157) e aos membros do Conselho Fiscal (art. 164), a divulgação das condições e justificativas de operações de incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente (arts. 224 e 225) e a previsão de emissão de notas explicativas de investimentos relevantes (art. 247).

Na mesma linha, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão que disciplina, fiscaliza e desenvolve o mercado de valores mobiliários nacional, emitiu em 3 de janeiro de 2002 a Instrução nº 358, que traz regras mais rigorosas sobre a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas e disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta.

Além de inovações institucionais, entidades governamentais e não governamentais brasileiras têm tido importantes iniciativas para incentivar a ampla divulgação de informações de forma voluntária por parte das companhias. Entre essas iniciativas, destacam-se a criação do Novo Mercado e dos Níveis Diferenciados de Governança Corporativa da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) e a Cartilha da CVM.

Implantados em dezembro de 2000 pela Bovespa, o Novo Mercado e os Níveis Diferenciados de Governança Corporativa são segmentos especiais que foram desenvolvidos com o objetivo de proporcionar um ambiente de negociação que estimule o interesse dos investidores e a valorização das companhias. Como a Bovespa não tem competência para regulamentar as sociedades anônimas, tais práticas foram previstas em regulamentos, às quais as companhias aderem voluntariamente por meio de contrato. Os novos segmentos repousam sob a base da informação completa (para além das obrigações legais) e visam a destacar no mercado as companhias comprometidas com maior divulgação de informações e outras práticas de governança corporativa.

Por exemplo, no Novo Mercado, as companhias são obrigadas a incluir nas Informações Trimestrais (ITRs), além das demais informações já exigidas pela legislação, a) demonstrações financeiras consolidadas, b) demonstração dos fluxos de caixa da companhia e do consolidado, c) abertura da posição acionária de qualquer acionista que detiver mais de 5% do capital total, de forma direta ou indireta, até o nível de pessoa física, d) a quantidade de ações em circulação e a sua porcentagem em relação ao total das ações emitidas, por tipo e classe, e) revisão especial emitida por auditor independente, entre outros. Ademais, exige-se que as informações financeiras sejam publicadas em inglês de acordo com os padrões internacionais de contabilidade (US GAAP ou IFRS), além da divulgação de outras informações específicas previstas no Regulamento de Listagem do Novo Mercado. A exigência de divulgação de informações adicionais repete-se nos Níveis Diferenciados de Governança Corporativa 1 e 2 da Bovespa.

O Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC também confere importância fundamental para uma boa política de divulgação de informações. Prova disso é que a transparência na divulgação de informações é um dos seus quatro princípios básicos. Entre as recomendações está a sugestão de que o relatório anual não se limite às informações exigidas por lei, mas inclua todos os aspectos da atividade empresarial em um exercício completo.

Finalmente, e não menos importante, está a Cartilha “Recomendações da CVM sobre Governança Corporativa”, que igualmente incentiva as companhias a prestarem informações cada vez mais completas ao mercado.

O que se nota, portanto, é que, Incentivadas por essas iniciativas, as companhias abertas nacionais vêm aos poucos reconhecendo que uma boa política de divulgação de informações facilita a obtenção de recursos ao menor custo possível, diminuindo a dependência do financiamento exclusivamente interno ou dos bancos estatais. Assim, cada vez mais tais empresas vêm se comprometendo com políticas de governança corporativa reconhecidas a nível mundial, com substancial melhora na política de divulgação de informações. Exemplo disso é o aumento do número de companhias que se comprometeram com as práticas de divulgação de informações previstas no Novo Mercado e nos Níveis Diferenciados de Governança Corporativa da Bovespa.

É isso.