Responsabilidade dos provedores de internet por atos de terceiros

Em regra os serviços de transmissão de dados através da internet, apernas limitam-se a fornecer a estrutura aos provedores de acesso e hospedagem de sites e de contas de e-mail, utilizados diretamente pelos usuários. Desta maneira, não se pode imputar a esses prestadores de serviços (como os de banda larga, por exemplo), também chamados de "Backbone", a responsabilidade por atos praticados pelos usuários.

Da mesma maneira, os provedores de acesso e de correio eletrônico, em um primeiro momento, estão isentos de responsabilidade pelo conteúdo dos dados transmitidos através da www pelos seus usuários ou terceiros, já que, em tese não não os conhecem. Também nem poderiam, já que não pode existir censura prévia tendo em vista o princípio de liberdade à informação. A legislação, ainda em projeto, caminha no mesmo sentido (PL 4906/2001) e estabelece importante regra a respeito da responsabilidade dos provedores de serviços de internet, em especial aqueles chamados simplesmente de "intermediários", ou seja, daqueles que tão somente fornecem meios para utilização e funcionamento da rede mundial de computadores.

Todavia, haverá responsabilidade subjetiva, nos expressos termos do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, quando os provedores de acesso e de correio eletrônico deixarem de interromper a prestação de serviços a um usuário que pratica atos ilícitos, utilizando-se de seus serviços, desde que tenham sido previamente informados a respeito e desde que não existam dúvidas sobre a ilicitude da conduta.

Desta maneira, age com o máximo acerto o provedor de internet ou prestador de serviços virtuais, que, exemplificativamente, alerta o usuário de que "divulgando qualquer informação de cunho ofensivo, racista ou preconceituoso, estará desrespeitando a política do site, sujeitando-se a advertências e/ou banimento da conta, assim como adoção de outras providências, inclusive na esfera criminal". Ou seja, se o provedor ou o sítio, a priori não responsáveis pelos conteúdos divulgados pelos seus usuários, fizerem as advertências de estilo, em um primeiro momento, fazem com que o agressor seja isoladamente responsabilizados. Já em um segundo momento, caso a questão seja de evidente ato ilícito praticado pelo agressor e haja o aviso oficial de aurtoridade judicial ou administrativa ao provedor ou site, no sentido de tomar providências em face da "persona non grata", devem os fornecedores, aí sim tomarem as medidas respectivas, sob pena de serem responsabilizados nos termos do citado artigo 186 da Lei Civil.

De fato, o próprio artigo 36 do citado PL 4906/2001, estabelece que o provedor que forneça ao ofertante serviço de armazenamento de arquivos e sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de bens, serviços ou informações não será responsável pelo seu conteúdo, salvo, em ação regressiva ao ofertante, se: I - deixou de atualizar as informações objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizações conforme instruções do próprio provedor; ou II - deixou de arquivar informações ou, tendo as arquivado, foram elas destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadaspara seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo provedor.

Referido artigo do projeto estabelece, portanto, isenção de responsabilidade do provedor de hospedagem pelo conteúdo que armazena, salvo quando deixar de atualizar ou atualizar as informações, ou quando essas forem modificadas ou suprimidas. Efetivamente não se espera do provedor de serviços uma postura pro-ativa no que se refere à sua responsabilização. De fato, exemplificativamente, não tem a obrigação de fiscalizar o que fazem seus usuários e tampouco pode ser responsabilizado por suas ações, mas, quando provocado através das vias próprias, deve tomar medidas aptas a coibir a conduta imprópria, sob pena de responsabilização subjetiva, nos termos do artigo 186 do Código Civil, ou seja, devendo ser comprovada sua culpa e não apenas demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta danosa (no caso omissão do provedor) e o dano sofrido. Assim, na excepcionalidade prevista no citado artigo 36 do PL, deve ser provada a culpa do provedor por qualquer dano, cuja responsabilidade se deseja lhe imputar. Não provada a culpa, não procederá o pedido de indenização.

No que se refere, mais especificamente, aos provedores de conteúdo, estes somente podem ser responsabilizados, quando exercerem rígido controle editorial prévio sobre as informações de autoria de terceiros, ou, ainda, quando deixarem de bloquear o acesso ou remover a informação danosa em tempo razoável, toda vez que for evidente sua ilicitude.

Outrossim, não se trata aqui de exigir que o provedor de conteúdo sirva de censor ou vigilante. Aliás, tampouco há regras acerca do que seja ou não conteúdo ofensivo, eis que se trata de conceito absolutamente subjetivo, inclusive passível de alteração, conforme a época, tempo e lugar em que seja interpretado, leitura esta também sujeita a inúmeras influências externas, de ordem moral, social, religiosa, cultural, etc.

Neste ponto é importante frisar que, excluindo o provedor uma informação ou conteúdo ofensivo, não estará agindo como censor. De fato, não se confunde com "censura" a vedação de divulgação do que é até mesmo ilícito, já que "cancelar o que é ilícito não ofende o valor relevante da liberdade de pensamento e de comunicação; pelo contrário, consagra a sua eficácia", nas palavras de Enio S. Zuliani.

Assim, o que se espera é que, não sendo a ilicitude absolutamente clara e evidente, o provedor utilize o seu bom senso - de acordo com os critérios do "homem médio" - para dirimi-la.

Mas o que vem a ser "homem médio"?

Conceito utilizado com alguma frequência no Direito Brasileiro, compreende-se por "homem médio" aquele razoavelmente diligente e capaz, inserido na sociedade de acordo com os preceitos da época, com habilitações e conhecimentos comuns do seu tempo, com comportamentos e reações relativamente padronizados à luz das normas de conduta comuns. Este é o "homem médio", comum, que necessita apenas de bom senso e que esteja inserido nos padrões sociais qualificadores para que julgue uma questão...

Em miúdos, havendo dúvida quanto à ilicitude do conteúdo, cabe ao provedor decidir pela exclusão ou por penalidades aplicáveis dentro das regras de conduta previamente estabelecidas, caso o reclamo seja efetivamente feito.

De qualquer maneira, em havendo controvérsia mais grave acerca da ilicitude do conteúdo, bem como dúvida acerca da violação dos termos do serviço previstos em contrato - em especial nos casos de serviços gratuitos em que não existe a obrigatoriedade de vínculo como contraprestação a uma prestação em dinheiro, muito embora com a filiação ao serviço as partes assumam uma série de obrigações - a regra é a de que, não devem os provedores de conteúdo remover ou bloquear o acesso às informações disponibilizadas, mas sim aguardar a solução da questão pelo judiciário, já que, se de um lado existe um suposto ofendido, do outro lado, existe aquele que divulgou uma informação que, sem ordem judicial - embora questionável o conteúdo - não pode ser aleatoria e unilateralmente removida.

Tá aí.

Projeto criminaliza a emissão de cheque pré-datado sem fundo

Câmara analisa o Projeto de Lei 4498/08, do deputado Celso Maldaner (PMDB-SC), que considera estelionato a emissão de cheques pré-datados (também chamados pós-datados) sem fundos.

Atualmente, o Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40) já considera estelionato a emissão de cheque sem fundo, mas não trata da modalidade do cheque (se pré-datado ou não), até porque, legalmente, o cheque pré-datado não existe.

O objetivo do deputado é evitar que os comerciantes sejam prejudicados pela emissão de cheques pré-datados sem fundo ou pela sustação indevida desses cheques pelo clientes. "O comércio precisa ter uma garantia de que os compromissos assumidos por essa modalidade de cheque (pré-datado) serão honrados, sob pena de se criar uma total insegurança para as relações comerciais", diz Maldaner.

Embora atualmente, a pena para a emissão de cheque sem fundo seja a de reclusão de um a cinco anos e multa e, se o criminoso for primário, e o valor do prejuízo "pequeno", o juiz pode amenizar a pena para detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a multa, penso que o objeto do projeto pode ser questionado, eis que embasado em instituto inexistente no ordenamento pátrio, já que o cheque se trata de ordem de pagamento à vista e não diferida no tempo, não se podendo falar, com amparo na lei, em cheque pré-datado.

Destarte, para se falar em cheque pré-datado, mister se faz também alterações na Lei do Cheque para que seja permitida também sua emissão com prazo para apresentação.

Outrossim, por epítrope, admitindo-se a possibilidade de emissão do cheque pré-datado, o projeto será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e, se for considerado constitucional, seguirá para votação em Plenário. (Fonte: Agência Câmara).

É isso.

Crise econômica: efeitos e soluções jurídicas

Ainda não é possível afirmarmos o impacto da atual crise na economia real do Brasil. Há muita especulação, excesso de cautela e mesmo uma “histeria de mercado” que somente fazem com que a situação permaneça nebulosa.

Os efeitos da crise são minimizados. Enquanto há demissões em massa, inclusive no Brasil o governo estimula o consumo.

Por outro lado, podemos estar em um período de evolução positiva do IBOVESPA. Porém, diante da dinâmica que tem sido observada nos últimos tempos, nada garante que isto permaneça assim.

Entretanto, para além do atual cenário de incertezas, caso tenhamos uma crise no mercado real que afete o consumo e o setor produtivo, é prudente anteciparmos a reflexão jurídico-empresarial sobre quais mecanismos podem ser usados a favor das empresas que entrarem em dificuldade, impossibilitando o cumprimento de obrigações assumidas no passado de bonança.

Antes, precisamos saber que, atualmente, os principais riscos são: câmbio, retração do crédito e redução das exportações. Sem dúvidas estes são efeitos da crise, que podem onerar demasiadamente as empresas e alterar as bases justas de um negócio jurídico.

Assim, para casos nos quais intervenções gerenciais (asset/liability management) não surtem efeito e não há mais a tolerância de fornecedores, parceiros, bancos, etc., é importante que o empresário saiba que alguns procedimentos judiciais podem – pontualmente – ser usados como suporte transitório.

Dois procedimentos legais merecem destaque. A primeira hipótese é para uma situação pontual, na qual um determinado contrato, por conta de fatores extraordinários e imprevistos passa a ser demasiadamente penoso. Para tais casos, o remédio jurídico está no art. 478 do Código Civil, no qual há a previsão de resolução do contrato por onerosidade excessiva. Havendo possibilidade jurídica de se aplicar este princípio ao caso concreto, diga-se que a empresa pode optar por rescindir/resolver o contrato ou mesmo tentar uma modificação equitativa das suas condições.

Isto foi uma inovação do Código Civil de 2002, acolhendo o entendimento da jurisprudência, como também o que já era previsto pelo Código do Consumidor. Assim, com o texto explícito na lei, temos como cabível a aplicação revisão/resolução por onerosidade excessiva também aos contratos empresarias, ou seja, que não traz consigo uma relação de consumo.

Por outro lado, quando a situação for grave, comprometendo a saúde da corporação, outra hipótese de intervenção para minimizar os efeitos de uma crise, é o instituto da Recuperação Judicial. Segundo o art. 47 da Nova Lei de Falências “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Vários são os meios legais que podem ser adotados para propiciar a recuperação judicial, valendo ressaltar, dentre outros: “concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; venda parcial dos bens; equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica”.

É certo que existem possibilidades legais de se superar os efeitos de uma crise, mesmo quando se trata de falência iminente. Contudo, o que faz a diferença entre êxito e insucesso neste processo é a conscientização do gestor de que realmente chegou ao limite e agora precisa de ajuda. A humildade e honestidade do empresário são valores preponderantes à assunção de que outras alternativas precisam ser tomadas para se evitar o pior. Quanto antes isto for feito, maior será a probabilidade de superação. (Fonte: Gustavo Escobar).

Tá aí.

Apontamentos sobre o Habeas Corpus

Muito tem se falado do remédio legal do Habeas Corpus ou mais comumente conhecido como HC. Nesta toada, tomo a liberdade de - embora não seja minha área de estudo ou docência - trazer alguns aponhtamentos ao leitor acerca deste instituto, tão importante ao exercício do direito e da liberdade nos dias atuais.

Prega a doutrina que a origem do habeas corpus remonta à época de vigência do Direito Romano, quando o cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente através de uma ação denominada "interdictum de libero homine exhibendo". Há entendimento outro de que sua origem advenha da Carta Magna outorgada pelo Rei João Sem Terra, datada de 19 de junho de 1215, oportunidade em que pressionado por seus vassalos garantiu a benesse no afã de aplacar o descontentamento. Essa versão encontra resistência na interpretação de outros autores, que sustentam o surgimento deste instituto jurídico no reinado de Carlos II, da Espanha, no ano de 1679, difundindo-se daí por toda a Europa e mais tarde para os Estados Unidos da América do Norte.

Pontes de Miranda - festejado doutrinador e jusrista pátrio - assegurou que a origem do habeas corpus estaria vinculada ao reinado de Henrique II, da Inglaterra (1133 a 1189), sendo mantido pela Petição de Direitos de 1628 e pelo habeas corpus act, de 1.679, sob a égide do reinando de Carlos II, da Espanha.

Como se nota a origem exata deste instituto jurídico é controvertida entrementes redunda do temor do ser humano de ser submetido a um encarceramento injusto, oriundo da venalidade ou do arbítrio da autoridade pública.

No que concerne à natureza jurídica do habeas corpus, preconiza o inciso LXVIII, o artigo 5º, da Constituição Federal, que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Subsume-se da norma de regência, que o habeas corpus é uma garantia individual, um remédio jurídico que visa garantir a liberdade física do indivíduo, a sua livre de locomoção, até que pratique conduta típica que justifique a clausura. Tentativas houve para tentar ampliar o espectro de aplicação do remédio heróico, mas sucumbiram em virtude da criação do mandado de segurança, destinado a garantir a tutela do chamado direito líquido e certo. Desta forma, o "jus libertatis" é o direito tutelado pelo habeas corpus, não sendo cabível para a discussão de direitos outros. Quanto às espécies, o habeas corpus pode ser de cunho liberatório ou repressivo, quando ajuizado para afastar constrangimento ilegal configurado contra a liberdade de locomoção do paciente. Nesta modalidade pode invocado pelo próprio paciente, alguém por ele, seu advogado, ou ex-officio pelo próprio Juiz ou tribunal, dado poder de cautela imposto pelo inciso LXV, do artigo 5º, da nossa Lei Maior, cujo teor é: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

O habeas corpus também pode ser de cunho preventivo, mormente quando houver ameaça injusta à liberdade de locomoção do paciente. Nesta hipótese é expedido um salvo-conduto para garantir a liberdade, ainda quando o paciente pratica ato que no entender da autoridade coatora, autorize a prisão. Exemplo claro disto é o salvo conduto expedido pelo Colendo Pretório Excelso a pessoas investigadas por Comissão Parlamentar de Inquérito, cujo direito ao silêncio não é preservado, redundando em prisão ilegal pela suposta ocultação da verdade.

No que se refere à legitimidade ativa, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, até mesmo pelo próprio paciente ou por Órgão do Ministério Público, desde que a impetração não vise agravar a situação processual do beneficiário, mimetizada por aparente benefício que na verdade visa satisfazer interesse da acusação.

O juiz não se insere no permissivo legal da impetração, a ele a lei imputa o dever de relaxar de ofício o constrangimento ilegal, nos processos em que exerce jurisdição, donde se infere a impossibilidade de militar por outra forma na defesa da liberdade de ir e vir. Também não pode impetrar habeas corpus funcionário público no exercício de função de comando ou de autoridade, pois o exercício do cargo subtrai dele a qualificação de “qualquer do povo”.

Já no que tange à legitimidade passiva, a autoridade policial ou judiciária que determinar a prisão ilegal será sempre considerada “autoridade coatora”, tornando-se pacífica a legitimidade passiva.

Não descarta a doutrina, a possibilidade do ajuizamento de habeas corpus contra qualquer pessoa, pese a restrição do direito de locomoção configurar crime, podendo, desde logo, ser reprimido pelo Estado. Todavia, existem casos complexos em que a “ilegalidade”, prevista como pressuposto de aplicação deste instituto jurídico, é perpetrada por particular e não pela autoridade constituída. Como exemplo, chama-se à colação o caso da internação compulsória de pessoa não interditada por seus parentes; a retenção de paciente internado em hospital, etc.

Finalmente, para a impetração do habeas corpus é necessário que o impetrante faça constar o nome completo do beneficiário da ordem, denominado “paciente”; que identifique a autoridade coatora, também chamada de “impetrado”; a demonstração do constrangimento ilegal se já estiver preso o paciente, ou o fundado temor da constrição da liberdade se solto estiver; a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, se não souber escrever. Não se admite pedido apócrifo ou com a simples digital do impetrante.

É isso.

Algumas notas sobre os conflitos de valores no direito

É comum assistirmos ao fim de relações humanas e institucionais antes que seus objetivos se cumpram porque as partes entram em conflito. Com freqüência, as desavenças se dão por motivos facilmente superáveis, mas as pessoas envolvidas não sabem como buscar o entendimento nem dispõem de instrumentos para tal. Em muitos casos, sequer percebem que se envolveram em uma disputa e não entendem o fracasso da relação.

A dificuldade de identificar os conflitos decorre, principalmente, da falta de clareza com que o problema se apresenta. É fácil perceber uma divergência se há ataques frontais, mas a maioria das disputas assume contornos sutis. Duas pessoas que almejam o mesmo cargo, por exemplo, não revelam suas intenções, mas fazem o que podem para desmerecer o concorrente.

Conflito, etimologicamente, traz a idéia de luta. A palavra latina conflictu quer dizer choque. O estrategista prussiano Von Clausewitz, contemporâneo de Napoleão Bonaparte, afirmava que “o conflito é o encontro de duas vontades irreconciliáveis”. As pessoas entram em conflito porque percebem que têm menos poder e auto-estima do que seus interlocutores ou quando uma das partes identifica uma invasão em seu espaço objetivo (corpo e bens) ou em seu mundo subjetivo (sentimentos, valores, crenças e idéias).

Há vários tipos de conflito. Os de informação decorrem da sonegação de dados ou de mensagens mal compreendidas. Os de interesse surgem quando os recursos são escassos; quando há divergência sobre decisões; ou quando há questões emocio-nais em jogo. Já os conflitos emocionais resultam da distância entre as pessoas.

Os conflitos de valores - que são os que nos interessam nessa postagem - se dão entre pessoas que têm modos diferentes de vida ou critérios divergentes de como avaliar comportamentos.

Tais conflitos ocorrem quando as partes divergem fundamentalmente em suas percepções sobre o desejável. Por exemplo, quando populações indígenas que vivem em um Estado diferente desafiam as fronteiras com base no princípio da livre determinação dos povos.

Os valores surgem como uma expressão cultural específica das necessidades, das motivações básicas e dos requisitos do desenvolvimento comuns a todos os seres humanos. Estas necessidades incluem segurança, identidade, reconhecimento e desenvolvimento em geral. Normalmente, as partes cujas necessidades foram violadas não respondem à coação a longo prazo. Quando as necessidades básicas para a sobrevivência de um grupo ou para sua identidade não são satisfeitas, os integrantes do grupo tendem a lutar para conseguir o querem, de uma maneira ou outra. As necessidades e sua satisfação não podem ser negociadas. Todavia, é possível identificar uma série de maneiras para satisfazer as necessidades humanas básicas, e as metas de solução de conflitos podem ser obtidas por meio do processo de identificação e satisfação daquelas necessidades.

Para solucionar conflitos de uma maneira geral, é preciso conhecer bem as razões do outro. Expor as próprias idéias é essencial, mas deve-se ter cuidado, pois críticas mordazes impedem a interação. Ao ouvir o outro, é importante focar no que ele está dizendo e não na elaboração de uma resposta. Quando levantamos questões, devemos sempre indagar “como” e “o que’. Se perguntarmos “por que”, a resposta terá conteúdo subjetivo e irá nos remeter a outra pergunta. A racionalidade é essencial por-que nos leva a perceber as diferenças e a ficar aberto a soluções criativas. Isso não quer dizer que a pessoa deva ficar contida ou distante, mas tentar resolver o problema conjuntamente. Se uma das partes não se importa com o resultado da disputa ou considera esse resultado menos importante que a solução do conflito, a escolha correta pode ser render-se aos desejos do outro. Mas a verdadeira colaboração é encontrar uma boa solução para ambas as partes.

Devemos, ainda, definir o foco da atenção. Se nos voltamos ao passado, provocamos culpa e angústia ao lembrar que antiga-mente o problema não existia, ou criamos o temor de que algo ruim volte a ocorrer. A atenção no futuro traz ansiedade e impaciência sobre o que se deseja (ou não) que aconteça. Já a atenção no presente gera sentimentos de calma e clareza e ajuda a dimensionar corretamente a situação.

A solução de um conflito depende do controle que temos sobre as respostas que surgem de nossa compreensão da realidade. Ao tentar solucioná-lo, é essencial ser transparente, agir com objetividade, respeitar a perspectiva do outro e demonstrar disponibilidade para cooperar.

Destarte, em havendo o conlito de valores, como primeira solução tem-se que os valores pessoais devem prevalecer sobre os demais, sejam profissionais, institucionais, etc.

Mas, para o bom encaminhamento da questão, é o próprio direito, com a adoção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade é que nos trazem a possibilidade de dirimir os conflitos de valores que surgem no nosso dia-a-dia.

Tais princípios surgem a partir da idéia de razoabilidade da doutrina norte-americana. E foi derivado do princípio do devido processo legal. Somente a partir da década de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade.

A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da proporcionalidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais.

A abertura normativa dos princípios permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal. Os princípios, em geral, servem para buscar a justiça material, pois procuram ajustar o comando frio da lei à realidade do caso específico.

O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio constitucional implícito, porque, apesar de derivar da Constituição, não consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Neste sentido, tal princípio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.

É isso.

Boa-fé, pilar do Direito

Quando ainda estão frios os bancos acadêmicos, uma das primeiras noções que nossos mestres nos vêm ensinar e transmitir reside no que vem a ser essa conhecida "boa-fé".

Não somente no sentido jurídico, que pode ter desdobramentos nos mais diversos campos do direito, e nas suas concepções, de boa-fé objetiva, subjetiva, etc.

Mas procuram nos ensinar o que é boa-fé, figura importante que nos deve nortear nas estradas da vida... penso que a boa-fé, no seu sentido maos amplo é aquilo que norteia nossas relações com a verdade, com aquilo que é certo.

Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo, em autenticidade… Decidi-me finalmente por boa-fé, sem desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra. Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.

O que é a boa-fé? É um fato, que é psicológico, e uma virtude, que é moral. Como fato, é a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, é o amor ou o respeito à verdade, e a única fé que vale.

Virtude aletheiogal, porque tem a própria vontade como objeto.

Não, claro, que a boa-fé valha como certeza, nem mesmo como verdade (ela exclui a mentira, não o erro), mas que o homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo, isto é, uma crença ao mesmo tempo em que uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. Pelo menos enquanto se crê que seja verdade. Vimos, a propósito da fidelidade, que ela devia ser fiel antes de tudo ao verdadeiro: isso define muito bem a boa-fé.

Ser de boa-fé não é sempre dizer a verdade, pois podemos nos enganar, mas é pelo menos dizer a verdade sobre o que cremos, e essa verdade, ainda que a crença seja falsa, nem por isso seria menos verdadeira. É o que se chama também de sinceridade (ou veracidade, ou franqueza), e o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé. Há mais, porém, na boa-fé do que na sinceridade – em todo caso é uma distinção que proponho. Ser sincero é não mentir a outrem; ser de boa-fé é não mentir nem ao outro nem a si.

A solidão de Robinson, em sua ilha, dispensava-o de ser sincero (pelo menos até a chegada de Sexta-feira) e até tornava essa virtude sem objeto. Nem por isso a boa-fé deixava de ser necessária, em todo caso louvável e devida. A quem? A si, e isso basta.

A boa-fé é uma sinceridade ao mesmo tempo transitiva e reflexiva. Ela rege, ou deveria reger, nossas relações tanto com outrem como conosco mesmos. Ela quer, entre os homens como dentro de cada um deles, o máximo de verdade possível, de autenticidade possível, e o mínimo, em conseqüência, de artifícios ou dissimulações.

Não há sinceridade absoluta, mas tampouco há amor ou justiça absolutos: isso não nos impede de tender a elas, de nos esforçar para alcançá-las, de às vezes nos aproximarmos delas um pouco… A boa-fé é esse esforço, e esse esforço já é uma virtude. Virtude intelectual, se quisermos, pois refere-se à verdade, mas que põe em jogo (já que tudo é verdadeiro, até nossos erros, que são verdadeiramente errados, até nossas ilusões, que são verdadeiramente ilusórias) a totalidade de um indivíduo, corpo e alma, sensatez e loucura. É a virtude de Montaigne e sua primeira palavra: “É este um livro de boa-fé, leitor…” É também, ou deveria ser, a virtude por excelência dos intelectuais em geral e dos filósofos em particular. Os que dela carecem em excesso, ou que se pretendem livres dela, não são mais dignos desses nomes que os lisonjeiam e que eles desacreditam.

O pensamento não é apenas um ofício, nem uma diversão. É uma exigência: exigência humana, e talvez a primeira virtude da espécie. Não foi suficientemente notado que a invenção da linguagem não cria em si mesma nenhuma verdade (pois todas elas são eternas), mas traz isto, que é novo: a possibilidade, não apenas da astúcia ou do logro, como nos animais, mas da mentira. Homo loquax: homo mendax. O homem é um animal que pode mentir, e que mente. É o que torna a boa-fé logicamente possível, e moralmente necessária.

Dir-se-á que a boa-fé não prova nada; estou de acordo.

Quantos canalhas sinceros, quantos horrores consumados de boa-fé? E, muitas vezes, o que há de menos hipócrita que um fanático? Os tartufos são legião, porém menos numerosos talvez, e menos perigosos, que os savonarolas e seus discípulos.

Um nazista de boa-fé é um nazista: de que adianta sua sinceridade? Um canalha autêntico é um canalha: de que adianta sua autenticidade? Como a fidelidade ou a coragem, a boa-fé tampouco é uma virtude suficiente ou completa. Ela não substitui a justiça, nem a generosidade, nem o amor. Mas que seria uma justiça de má-fé? Que seriam um amor ou uma generosidade de má-fé? Já não seriam justiça, nem amor, nem generosidade, a não ser que corrompidos à força de hipocrisia, de cegueira, de mentira. Nenhuma virtude é verdadeira, ou não é verdadeiramente virtuosa sem essa virtude de verdade.

Virtude sem boa-fé é má-fé, não é virtude.

“A sinceridade”, dizia La Rochefoucauld, “é uma abertura de coração que nos mostra tais como somos; é um amor à verdade, uma repugnância a se disfarçar, um desejo de reparar seus defeitos e até de diminuí-los, pelo mérito de confessá-los.” É a recusa de enganar, de dissimular, de enfeitar, recusa que às vezes não passa, ela mesma, de um artifício, de uma sedução como outra qualquer, mas nem sempre, o que mesmo

La Rochefoucauld admite, pela qual o amor à verdade se distingue do amor-próprio, que freqüentemente engana, por certo, mas que às vezes ele supera. Trata-se de amar a verdade mais que a si mesmo. A boa-fé, como todas as virtudes, é o contrário do narcisismo, do egoísmo cego, da submissão de si a si mesmo. É por intermédio disso que ela tem a ver com a generosidade, a humildade, a coragem, a justiça…

Justiça nos contratos e nas trocas (enganar o comprador de um bem que vendemos, por exemplo não o avisando sobre determinado defeito oculto é agir de má-fé, é ser injusto), coragem de pensar e de dizer, humildade diante do verdadeiro, generosidade diante do outro… A verdade não pertence ao eu: é o eu que pertence a ela, ou que ela contém, e que ela permeia, e que ela dissolve. O eu é sempre mentiroso, sempre ilusório, sempre mau. A boa-fé liberta-se dele, e é por isso que ela é boa.

Deve-se dizer tudo, então? Claro que não, pois não é possível. Falta tempo, e a decência o impede, a doçura o impede.

Sinceridade não é exibicionismo. Sinceridade não é selvageria. Temos o direito de nos calar, e até devemos fazê-lo com freqüência. A boa-fé não proíbe o silêncio mas sim a mentira (ou o silêncio apenas quando mentiroso), e ainda assim nem sempre: voltaremos a isso. Veracidade não é patetice.

Em todo caso, a verdade é “a primeira e fundamental parte da virtude”, como dizia Montaigne, que condiciona todas as outras e não é condicionada, em seu princípio, por nenhuma. A virtude não precisa ser generosa, suscetível de amor ou justa para ser verdadeira, nem para valer, nem para ser devida, ao passo que amor, generosidade ou justiça só são virtudes se antes de tudo forem verdadeiras (se forem verdadeiramente o que parecem ser), portanto se agirem de boa-fé. A verdade não obedece, nem mesmo à justiça, nem mesmo ao amor, a verdade não serve, nem compensa, nem consola. É por isso que, continua Montaigne, “é necessário amá-la por ela mesma”.

Não há boa-fé de outro modo: “Aquele que diz a verdade porque é obrigado e porque ela serve, e que não teme dizer mentira, quando não importa a ninguém, não é suficientemente verdadeiro.” Não dizer tudo, pois, mas dizer – salvo dever superior – apenas o verdadeiro, ou o que se pensa ser verdadeiro. Há lugar aqui para uma espécie de casuística, no bom sentido do termo, que não enganará os que são de boa-fé.

O que é a casuística? É o estudo dos casos de consciência, em outras palavras, das dificuldades morais que resultam, ou podem resultar, da aplicação de uma regra geral (por exemplo: “Não se deve mentir”) a situações singulares, muitas vezes mais ricas ou mais equívocas do que a própria regra, que nem por isso deixa de ser regra. A regra é bem enunciada por Montaigne, e é uma regra de boa-fé: “Nem sempre se deve dizer tudo, pois seria tolice; mas o que se diz, é preciso que seja tal como pensamos, senão é maldade.” Voltaremos a falar das exceções, para a regra que supõem e que não poderiam anular.

A boa-fé é essa virtude que faz da verdade um valor (isto é, já que não há valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade…) e a ela se submete. Fidelidade antes de tudo ao verdadeiro, sem o que qualquer fidelidade não passa de hipocrisia. Amor à verdade, antes de tudo, sem o que todo amor não passa de ilusão ou de mentira. A boa-fé é essa fidelidade, a boa-fé é esse amor, em espírito e em ato. Digamos melhor: a boa-fé é o amor à verdade, na medida em que esse amor comanda nossos atos, nossas palavras, até mesmo nossos pensamentos. É a virtude dos verídicos.

O que é um homem verídico? É aquele, explicava Aristóteles, que “ama a verdade” e que por isso recusa a mentira, tanto por excesso como por falta, tanto por fabulação como por omissão. Ele se mantém “num meio-termo”, entre gabolice e dissimulação, entre fanfarronice e segredo, entre falsa glória e falsa modéstia. É “um homem sem meandros, sincero ao mesmo tempo em sua vida e em suas palavras, e que reconhece a existência de suas qualidades próprias, sem nada acrescentar a elas e sem nada delas subtrair.” Uma virtude?

Claro: “Em si mesma, a falsidade é coisa baixa e repreensível, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.” Felizes gregos, nobres gregos, para quem essa evidência não era nem superada nem superável! Se bem que… Eles também tinham seus sofistas, como nós temos os nossos, que essa ingenuidade, como eles dizem, fará sorrir. Pior para eles. O que vale um pensamento, a não ser pela verdade que contém ou busca?

Chamo de sofística qualquer pensamento que se submete a outra coisa que não a verdade, ou que submete a verdade a outra coisa que não ela mesma. A filosofia é seu contrário na teoria, como a boa-fé o é na prática. Trata-se de viver e de pensar, tanto quanto possível, em verdade, ainda que à custa da angústia, da desilusão ou da infelicidade. Fidelidade ao verdadeiro, antes de tudo: mais vale uma verdadeira tristeza do que uma falsa alegria.

Que a boa-fé tenha sobretudo de haver-se com a gabolice, pois resiste a ela, foi o que Aristóteles percebeu muito bem e que confirma sua oposição ao narcisismo ou ao amor-próprio. O amor a si? Não, é claro, já que o verídico é amável, já que o amor a si é um dever, já que seria mentir, simular, para consigo mesmo, uma impossível indiferença. Mas o homem verídico se ama como é, como se conhece, e não como gostaria de parecer ou de ser visto. É o que distingue o amor a si do amor-próprio, ou a magnanimidade, como diz Aristóteles, da vaidade. O homem magnânimo “preocupa-se mais com a verdade do que com a opinião pública, fale e age abertamente, pois o pouco caso que faz dos outros lhe permite exprimir-se com franqueza. É por isso que ele gosta de dizer a verdade, salvo nas ocasiões em que emprega a ironia, quando se dirige à massa.” Dir-se-á que a essa magnanimidade falta caridade, o que é verdade; mas não por causa da veracidade que ela comporta. Mais vale uma verdadeira grandeza do que uma falsa humildade. E também é verdade que ela se preocupa demais com a honra; mas nunca à custa da mentira. Mais vale uma verdadeira altivez do que uma falsa glória.

O verídico submete-se à norma da idéia verdadeira dada, como diria Spinoza, ou possível, como eu acrescentaria: ele diz o que sabe ou crê ser verdadeiro, nunca o que sabe ou o que crê ser falso. A boa-fé exclui então toda mentira? Parece que sim, e quase por definição: como se mentiria de boa-fé? Mentir supõe que se conheça a verdade, ou que se creia conhecê-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que não o que se sabe ou o que se crê. É isso que a boa-fé proíbe, ou recusa. Ser de boa-fé é dizer o que se pensa ser verdadeiro: é ser fiel (em palavras ou atos) à sua crença, é submeter-se à verdade do que se é ou se pensa. Toda mentira seria, pois, de má-fé, e por isso condenável.

Esse rigorismo, que a meu ver é dificilmente sustentável, parece, no entanto, assumido por Spinoza e Kant. Tal encontro entre essas duas sumidades merece ao menos um exame.

“O homem livre nunca age como enganador”, escreve Spinoza, “mas sempre de boa-fé.” De fato, o homem livre é aquele que só se submete à razão, que é universal: se ela autorizasse a mentira, ela sempre a autorizaria, e qualquer sociedade humana seria impossível. Muito bem. Mas se for, para tal indivíduo, sob risco de sua própria vida? Isso não altera nada, responde tranqüilamente Spinoza, pois a razão, sendo a mesma em todos, não poderia depender dos interesses, mesmo que vitais, de cada um.

No Direito, adota-se todas essas lições, talvez de forma um pouco mais pragmática... Mas vale a reflexão.

No Direito, o princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Em sentido amplo a boa fé é o conceito essencialmente ético definido pela consciência de não prejudicar outrém em seus direitos, já em sentido estrito, é a mesma consciência de não lesar outrém com base no erro ou ignorância. O princípio da boa-fé, que já vem consagrado em nosso sistema de longa data, veio muito bem posto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, positivado em seus artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, e que cria três deveres principais: - a lealdade; - a colaboração, que é basicamente o bem de informar o “candidato” a contratante sobre o conteúdo do contrato; - e o de não abusar, ou até mesmo, de preocupar-se com a outra parte (dever de proteção).

Aliás, como bem preleciona Clóvis V. do Couto e Silva: "Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais (...). A boa-fé dá o critério para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética”.

Em sede de direito de relações de consumo, a boa-fé não se esgota em tais definições, vindo ainda esculpida em forma de Cláusula Geral de Boa-Fé, esta estabelecida no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, como a condição regedora de um contrato que pode inquinar sua invalidação uma vez desrespeitada. Caracteriza-se pois, na obediência às regras de conduta que devem ter as partes contratantes, segundo os padrões exigíveis de crença objetiva de comportamentos idealizados. Rui Rosado de Aguiar Júnior, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, diz que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé.

Como bem Nelson Nery Junior em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., FORENSE UNIVERSITÁRIA, Pág. 410/411 ensina: "O Código adotou, implicitamente, a cláusula geral de boa-fé, que deve reputar-se inserida e existente em todas as relações jurídicas de consumo, ainda que não inscrita expressamente no instrumento contratual. O princípio é praticamente universal e consta dos mais importantes sistemas legislativos ocidentais, em leis e normas de proteção do consumidor. É o caso, por exemplo, do § 9º da AGB-Gesetz alemã, já referida; do art. 16 do Decreto-Lei português nº 446/85;do art. 10, 1, c, da lei espanhola de proteção ao consumidor (Ley nº 20/1984, de 19 de julho). Cumpre ao magistrado pesquisar se as partes agiram com boa-fé para conclusão do negócio jurídico de consumo, a fim de verificar se a cláusula sob exame é ou não válida à luz do preceito legal sob comentário. A utilização da equidade, como técnica de julgamento no processo civil, é circunscrita nos casos autorizados por lei, segundo dispõe o art. 127 do CPC. A norma aqui analisada dá ao juiz a possibilidade de valoração da cláusula contratual, a fim de verificar se é ou não contrária à equidade e boa-fé. O juiz não julgará por equidade, mas dirá o que está de acordo com a equidade do contrato sob seu exame.”

Em função disto cabe se esclarecer que a boa-fé poderá ser subjetiva e boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva é a falsa convicção acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação.

É portanto a crença interna de confiança, ou seja, em seu íntimo os sujeitos de uma relação jurídica devem pretender agir lealmente, sem visar prejudicar a outra parte. Tem profunda relação com a própria motivação da conduta sob a presunção de que o sujeito ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, como no Direito das Coisas.

Nela há uma convicção da legalidade ou validade do ato que se pratica, levando a pessoa a crer ser titular de um direito que somente existe na aparência.

Como é conhecido, nosso Código Civil tutela a aparência em diversos momentos, para lhe dar validade e produzir efeitos jurídicos. Mesmo presente o erro do que crê na aparência, o ordenamento, atendendo à conveniência de imprimir segurança e celeridade ao comércio jurídico e à necessidade de dispensar proteção aos interesses legítimos, reconhece como válidos os atos desse modo praticados e efeitos jurídicos lhes atribui. O erro, destarte, é eliminado por força de lei e a vontade de quem assim errou é preservada, não mediante a anulação do ato como sucede com os casos comuns do erro-vício, mas mediante o reconhecimento da eficácia das declarações que do mesmo ato formam o conteúdo. Mas a proteção da boa-fé não deve ser confundida com a tutela da aparência, pois, embora para essa última seja invocada a boa-fé, ela exige, além dela, outros requisitos, vejamos: a) uma situação de fato induzidora do erro; b) que o erro seja escusável; c) que o direito ou o que se apresenta como seu titular pareça verdadeiro; d) que a situação de fato corresponda a uma normalidade aparente ou ao trato habitual dos negócios; e) que o verdadeiro titular do direito, por culpa ou dolo, tenha descuidado da conservação de seu direito, bem como, não tenha alertado suficientemente a terceiros sobre a verdadeira situação, possibilitando assim o erro de quem acreditou na aparência; f) que seja uma demonstração da real necessidade de se proteger a segurança dos atos jurídicos, da eqüidade e da fé pública.

Debate-se seja a boa-fé subjetiva um estado psicológico ou um estado ético, predominando o entendimento de que trata-se do segundo.

No estado psicológico de boa-fé, alguém ignora a real situação que tem diante de si. Basta que a ignorância, para tanto, seja desculpável.

No estado ético de boa-fé por sua vez, alguém tem a convicção de que pratica um ato legítimo e acredita sinceramente que ele não acarreta prejuízo a outrem. Mas erra a respeito disso, devendo seu erro ser, no mínimo, desculpável. Impõe-se uma valoração moral da conduta social do indivíduo no qual se presume a boa-fé. Para dela beneficiar-se, deve ter agido com diligência e cautela. A verificação da boa-fé, nesse caso, tem por parâmetro o cuidado que o comum das pessoas tem no trato dos negócios, salvo quando tratar-se de um especialista, que nesse caso terá por parâmetro o comportamento comum de um outro especialista. Dessa forma, ainda que o erro ou a ignorância seja meramente culposa, ter-se-á pela má-fé.

Já a Boa-Fé Objetiva, também denominada boa-fé lealdade, apresenta-se como definidora de regras de conduta. Em nome da estabilidade e da segurança dos negócios jurídicos, bem como, para a tutela das legítimas expectativas daqueles que contraem direitos e obrigações, a boa-fé objetiva impõe comportamentos socialmente recomendados: fidelidade, honestidade, lealdade, cuidado, cooperação, etc. Tutela-se, portanto, aqueles que numa relação jurídica acreditam que a outra parte procederá conforme os padrões de conduta exigíveis.

A boa-fé objetiva diz respeito à regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Essa regra de conduta recai no comportamento de uma parte em relação a outra. É sinônimo de confiança. As partes devem agir na exata medida do comportamento esperado. É relação reflexiva entre as partes conforme podemos observar a partir dos artigos que a contemplam. É portanto, a clara e coerente interpretação dos contratos que ocasione a honradez das obrigações, a honradez objetiva, a lealdade, honestidade ou probidade. Pode ser considerada um princípio geral de direito, não expresso no Código Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e ao Direito do Consumidor, pelo artigo 4º, inciso III, do respectivo Código. Segundo a consumerista Cláudia Lima Marques, o Código de Defesa do Consumidor impõe, para as relações de consumo, um patamar mínimo de boa-fé objetiva. Boa-fé significa um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com o consumidor e seus dependentes. Tal patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito aos abusos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade contratual, assegurada pelo princípio da autonomia privada.

Enfim, seja na seara da filosofia, no âmbito da concepção básica da boa fé, ou em sua concepção jurídica, o importante é ser leal, transparente, ter compromisso com o que é certo, com a verdade, não pretender lesar o próximo. Certamente, atendendo-se a esses princípios, o mundo seria melhor.

É isso.

60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos

Criada para ser um ideal a ser perseguido pelas nações, após os horrores da Segunda Guerra Mundial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos chega aos 60 anos com um legado positivo, apesar de ainda persistirem, em menor escala, as violações aos direitos e à dignidade da pessoa humana.

Efetivamente, a principal herança da declaração - proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 - foi a criação de um paradigma moral e jurídico sobre a forma como os Estados devem tratar seus cidadãos. “Foi só a partir da declaração que nós pudemos dizer com clareza, a partir de um consenso internacional, que os Estados não podem torturar, que os Estados não podem matar, discriminar”, diz Oscar Vilhena Vieira, presidente da ONG Conectas, professor da PUC/SP e autoridade no assunto.

Ressalta-se que ainda existem países responsáveis por violações sistemáticas a esses princípios, dentre eles o Brasil, mas essas práticas não são mais toleráveis. “Antes da declaração isso não era um problema da comunidade internacional, era um problema de cada Estado. Ela impôs uma régua pela qual podemos mensurar a legitimidade do exercício de poder de cada Estado”, diz Vilhena. Tais princípios morais acabaram se alastrando e influenciando as Constituições de muitos países, inclusive a brasileira de 1988.

Outro campo onde o tratado foi responsável por um avanço significativo, foi na garantia de que todas as pessoas são merecedoras de igual respeito e consideração. Destaca-se neste aspecto, a ascensão das mulheres, em especial na sociedade ocidental, para uma posição de igualdade em relação aos homens. Há 60 anos a posição da mulher no mundo e no Brasil era de absoluta submissão e inferioridade. Foi dado um enorme passo no campo do direito das mulheres.

Infelizmente, o mesmo ainda não pode ser dito quando se pensa na discriminação racial, a despeito do “basta” imposto pela declaração a qualquer tolerância ao preconceito por raça. Um legado que pode não ser tão perceptível no Brasil, mas que foi uma grande conquista da declaração, diz respeito ao processo de descolonização de diversos países nas décadas de 50, 60 e 70. Foi o documento que estabeleceu as bases para a libertação de nações africanas e asiáticas, que estavam sob dominação européia desde o fim do século XIX. A noção de autogoverno que a declaração traz, de que nenhum povo pode ser submetido a outro, gerou uma cadeia de independência. Isso não significa que a partir do momento que eles se tornaram independentes, eles automaticamente passaram a respeitar os direitos humanos, mas pelo menos nós demos um passo importante nessas últimas seis décadas, que foi a criação de novos Estados independentes

No entanto, mesmo sexagenária e contando com evidente evolução a Declaração ainda há de passar por muitos desafios. O enfraquecimento da ONU e do multilateralismo, após os atentados de 11 de setembro de 2001 e a invasão do Iraque pelos EUA, representam um grande obstáculo à disseminação dos direitos humanos pelo mundo, segundo Vilhena. De fato, foram os americanos quem lideraram a defesa pelos direitos civis nas décadas de 40, 50 e 60, mas essa posição se fragilizou durante o auge da Guerra Fria e voltou a decair com o governo de George W. Bush. Isso foi muito ruim, porque muitos países que torturam justificam que estão fazendo isso por que os EUA fazem, baseados na idéia de que, na guerra contra o terror tudo é possível, tudo é autorizado.

De meu lado, penso que com a eleição e posse de Barack Obama - e consequentemente a volta às mesas de discussão, como não poderia deixar de ser, inclusive no Brasil, de questões abarcadas pela Declaração - possa fazer com que os principais princípios éticos estabelecidos pelos direitos humanos tenham voltem a ter um papel relevante no trato das pessoas, dos países em desenvolvimento, etc.

Outra questão a ser enfrentada é o embate entre os interesses econômicos e de poder dos países frente à defesa dos direitos fundamentais. Ora, os rumos da política internacional ainda são ditados por interesses econômicos e de Estado, não sendo predominantes os direitos humanos. O que acontece na Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, por exemplo, é uma batalha interna por recursos naturais entre fazendeiros e agricultores em busca de sua atividade econômica, ou será que não há outros interesses sobre o que há embaixo das plantações dos arrozeiros? Os que têm interesses neste conflito não submetem seus interesses a uma lógica de direitos humanos.

Já no que concerne à política externa do Brasil, no que diz respeito aos direitos humanos, esta piorou nos últimos anos. De fato, há uma política de solidariedade aos países de terceiro mundo, e que busca apartar qualquer acusação quando vem de países de primeiro mundo. A política externa brasileira no campo dos direitos humanos é hoje mais medíocre. E, esse é só um dos problemas de aplicação da declaração no país, sendo que a redução das desigualdades sociais é um dos mais relevantes. O estado brasileiro ainda não está sob controle. Temos os mortos pelas polícias, temos a tortura, temos os presídios em condições indignas. Foram muitos avanços, a declaração impôs uma nova lógica e ainda é um instrumento importante, enquanto ideal a ser alcançado.

Já num aspecto mais técnico, menos emocional, ao se falar da Declaração Universal dos Direitos Humanos, temos que são muitos os obstáculos a serem superados para a garantia e consolidação dos direitos fundamentais dos indivíduos. Ainda existe uma cultura da violência, da impunidade, do uso da força, da má-distribuição das riquezas, da manutenção da pobreza.

Entretanto, os desafios serão superados em uma questão de tempo, conforme bem salienta a Juiaz do Tribunal Penal Internacional (Corte de Haia) Sylvia Helena Steiner. E ressalta o papel do tribunal, que reafirma o direito da comunidade internacional em ver julgados aqueles que cometem crimes contra a humanidade. O progresso experimentado durante esses 60 anos de declaração, segundo Steiner, pode ser visto, por exemplo, no tratamento dado aos crimes de tortura, hoje tidos como prática condenável. “Ainda se tortura, e muito, em diversas partes do mundo. Mas hoje quem tortura sabe que comete um crime.”

Cita-se ainda a conscientização como um dos instrumentos capazes de garantir a aplicação dos direitos humanos. Quem desconhece que tem direitos, não lutará para protegê-los.

Em recente entrevista a eminente jurista teceu importantes comentários de viés técnico-jurídico, que utilizo como fonte (in Ultima Instancia), buscando trazer ao leitor algumas consederações acerca da Declaração em sí e dos efeitos legais.

É inquestionável que a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi um marco por, entre outros fatores, ter ajudado a inserir o indivíduo como sujeito do direito internacional. Sessenta anos depois, vários foram os avanços e vários são também os obstáculos que ainda precisam ser superados. Outrossim, quando se fala na Declaração Universal como um marco, a ssertiva pode ser analisada sob vários prismas. Por exemplo, foi a partir da declaração que se editaram os tratados internacionais de proteção aos direitos fundamentais, como a Convenção Européia, a Convenção Americana, a Convenção contra o Genocídio, e tantas outras. A ratificação, pela maioria dos Estados, dessas e de outras Convenções, passou a impor aos Estados o dever de assegurar a proteção dos direitos fundamentais. Criaram-se as Cortes regionais, assegurando aos indivíduos o recurso a tribunais internacionais como remédio para violações de direitos fundamentais. Enfim, criou-se uma cultura de reconhecimento e proteção de determinados direitos tidos como fundamentais a todos os seres humanos.

Já no que se refere aos principais obstáculos a serem ainda enfrentados situam-se, de um lado, no apego que alguns Estados ainda têm à velha e superada noção de soberania absoluta. De outro lado, há que superar-se a cultura da solução de conflitos pela violência, a corrupção que, em muitos casos, impede a plena realização de determinados direitos fundamentais, a discriminação racial, religiosa e de gênero que ainda é a raiz de tantas violações de direitos fundamentais, etc.

Neste ponto é interessante formular-se uma questão: O que significa a indivisibilidade dos direitos introduzida pela declaração de 1948? Por indivisibilidade se quer afirmar que todos os direitos fundamentais, quer os individuais, os coletivos, os civis, os sociais, os políticos, são igualmente fundamentais, e se complementam. O direito à vida está associado ao direito à dignidade, ou seja, o direito à vida pressupõe o direito a uma vida digna. Não há um direito fundamental que seja isolado, ou um fim em si mesmo.

Importante frisar que a proteção aos direitos humanos deve estar enraigada e vir de todas as células da sociedade. Não é questão apenas para grandes organismos internacionais, sendo certo que os organismos regionais de proteção aos direitos humanos têm papel essencial nesta luta permanente. De fato, os organismos regionais de proteção aos direitos humanos abriram aos indivíduos a possibilidade de recurso a uma instância supranacional para remediar as violações de seus direitos fundamentais. Criaram também um sistema de monitoramento dos Estados em relação ao cumprimento das obrigações relativas à proteção e implementação de direitos fundamentais. Por exemplo, criou-se o sistema de informes periódicos, pelos quais os Estados são obrigados a tornar públicas suas atuações em relação à proteção de determinados direitos.

A proteção aos direitos humanos contudo, não ocorreu de uma hora para outra. Historicamente, o processo de universalização dos direitos fundamentais evoluiu substancialmente desde a Declaração de 1948. Primeiramente, com a ampliação do rol de direitos fundamentais universalmente reconhecidos, como, por exemplo, o direito a um meio ambiente saudável para as presentes e as futuras gerações, o direito à preservação do patrimônio histórico, artístico e natural, etc. O mais importante, contudo, é o reconhecimento da existência de direitos fundamentais cuja proteção ultrapassa fronteiras, e que portanto não podem mais ser tratados como temas de exclusivo interesse interno. A idéia de existência de uma “comunidade internacional” como sujeito de direitos perante o direito internacional já vem expressa, por exemplo, na Convenção contra o Genocídio, de 1949.

Mas, infelizmente esse caráter universal da declaração ainda encontra obstáculos como interesses políticos, intolerância, discriminações, privilégios e dominações, obstáculos esses que, necessarimente devem ser superados. Na verdade são óbices que fazem parte do caminho ainda a percorrer. Ainda existe uma cultura da violência, da impunidade, do uso da força, da má-distribuição das riquezas, da manutenção da pobreza. Essa cultura existe internamente, em muitos Estados, e internacionalmente, entre Estados. Já se evoluiu muito, e por isso penso que a superação desses obstáculos seja uma questão de tempo. Quanto mais os indivíduos descobrem que têm direito a ter direitos —usando as palavras de Hanna Arendt— mais e mais lutarão para a implementação e respeito a esses direitos.

De fato, a Declaração não tem valor de um tratado, que cria obrigações legais e internacionais para os Estados. Mas tem uma conotação moral muitíssimo mais séria e contundente, de sorte que adotada inconteste por muitas nações, impera sobre todos como fonte de direito internacional “costumeiro”. Desta forma, formula-se uma indagação: No pós-guerra, na Guerra Fria e agora com o movimento de nacionalização das fronteiras e globalização econômica e cultural, como os sistemas jurídicos nacionais lidavam e lidam com a igualdade dos direitos?

Utilizando-me das mesmas palavras de Sylvia Steiner com seu poder de síntese, sendo que é difícil resumir em poucas palavras a resposta à referida pergunta, "Posso dizer que, no campo legal - se podemos chamá-lo assim - cada vez mais Estados assumem, perante o direito internacional, a obrigação de proteção a direitos fundamentais, através da adesão aos tratados e convenções. Também podemos notar uma ampliação do número de empresas nacionais e transnacionais que, por vontade própria ou por imposição legal, se vêm obrigadas a respeitar determinados direitos, a exemplo, relativos à preservação do meio ambiente. Cresce, a meu ver, o número de indivíduos que, através da informação, reconhecem seus direitos, reconhecem as violações, e sabem como e a quem recorrer para exigir reparação. Assim, vejo, talvez com demasiado otimismo, que a globalização econômica e cultural, que tem muitas conseqüências negativas, tem que ter como contrapartida uma maior “globalização” dos direitos fundamentais".

Há ainda a questão do relativismo cultural se colocar como uma barreira à igualdade entre os indivíduos. Mas é fundamental que se separe o que é efetivamente uma tradição cultural, do que não passa de manutenção de uma tradição imposta pela força, por uma classe dominante a uma classe dominada. Igualdade entre os indivíduos pressupõe respeito à diversidade, à individualidade. Mas esse respeito não pode ser invocado para justificar a manutenção de uma “tradição cultural” imposta pela força, e da qual a parte mais fraca tenta livrar-se. O relativismo cultural não pode servir de barreira, ou de justificativa, para a violação de direitos fundamentais reconhecidos por todas as nações ao firmarem a Declaração de 1948.

Finalmente, em 2008, a Anistia Internacional divulgou relatório afirmando que 60 anos após a Declaração Universal ainda existe tortura, julgamentos injustos e cerceamento no direito de se manifestar em muitos países. É inegável que houve avanços, mas muito ainda pode ser feito em uma realidade em que tratados e convenções podem parecer não ser suficientes para garantir o respeito aos direitos humanos. Fá um longo caminho a percorrer. Mas não se pode negar o progresso havido nesses últimos 60 anos.

Adote-se como exemplo a tortura. É sabido que ainda se tortura, e muito, em diversas partes do mundo. Mas hoje quem tortura sabe que comete um crime. A tortura não aparece mais como um meio legal de obtenção de prova. Qualquer ato de tortura é condenável, e condenado. Isso já demonstra um progresso, não apenas legal, mas principalmente moral, tanto em relação aos indivíduos como em relação aos Estados. É certo que um tratado, por si só, não é suficiente para evitar as violações a direitos. Nenhuma lei o é. Mas a existência de um tratado, ou de uma lei, condenando uma ação, já tem um poderoso efeito repressivo, dissuasivo, e uma condenação moral.

E com isso sempre há a busca por instrumentos que faltam para a garantia dos direitos humanos, sendo que a conscientização é um deles. Mas de onde partirá essa conscientização? Existe a necessidade de novos tratados ou de uma mudança nos organismos internacionais? Certamente a conscientização é um dos instrumentos mais eficazes para garantia dos direitos fundamentais. Quem desconhece que tem direitos, não lutará para protegê-los. Assim, a primeira ferramenta para essa conscientização é o acesso à informação. Outra ferramenta é, com certeza, o fortalecimento das instituições de controle, monitoramento e de punição das violações a direitos fundamentais. O aperfeiçoamento dos organismos internacionais, e sua adequação à nova realidade, por certo é necessário. Uma atuação efetiva de organizações governamentais e não governamentais é também uma importante ferramenta, na medida em que essas organizações podem atuar a partir das bases da sociedade civil. Esses são apenas alguns exemplos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos não se resume a um conjunto de normas, de princípios estáticos, parados no tempo. Os direitos humanos não são dados concretos, e sim uma construção, alterada e modificada constantemente, eis que evoluem no tempo e no espaço. E hoje devem haver espaços de luta e formas de constituição desse conceito. Neste diapasão, à exemplo de Sylvia Steiner, cita-se Norberto Bobbio. O reconhecimento da existência de determinados direitos fundamentais se dá num determinado momento, como fruto desta “construção” já referida. Segundo Bobbio, os direitos nascem quando podem, e devem nascer. Mas, uma vez que “nascem”, que são reconhecidos como fundamentais, o processo é irreversível. Não há volta. Um direito fundamental nunca deixará de ser reconhecido como tal. Com a evolução da sociedade, da ciência, da política, outros direitos fundamentais serão reconhecidos, e o rol de direitos fundamentais será sempre um processo em evolução.

Portanto os direitos humanos evoluem e se modificam de acordo com as mudanças e evolução da sociedade, da humanidade.

Assim, os princípios pétreos de proteção estabelecidos na Declaração Universal estarão sempre a postos, podendo ser invocados, a qualquer tempo e em qualquer lugar, sempre que os direitos humanos forem afrontados ou ameaçados.

É isso.

Uma breve análise do caso Reserva Raposa Serra do Sol

O STF (Supremo Tribunal Federal) voltará a julgar nesta quarta-feira (10/12) a forma de demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima. A demarcação de forma contínua levaria à retirada dos arrozeiros das terras. Já a demarcação em bolsões ou ilhas permitiria que tanto indígenas como arrozeiros permaneçam na região. Se a Corte estabelecer que a demarcação deve ser feita em ilhas, o entendimento será estendido por todo o território nacional. Tal determinação abriria precedentes para a revisão de outras áreas. Localizada na fronteira do Brasil com a Venezuela e a Guiana, a reserva, com cerca de 1,7 milhão de hectares, tem sido alvo de disputas por parte dos indígenas e de arrozeiros que se instalaram no local por conta da facilidade de plantio do grão nas terras.

A demarcação foi feita em 1998, ainda no governo Fernando Henrique Cardoso. O presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em decreto de maio de 2005, determinou a homologação, fixando que a posse da região fosse destinada aos 18 mil índios do local. Além disso, a população não-índigena, os arrozeiros, deveria ser retirada da área.

De todas as etapas previstas para a demarcação da reserva restou apenas a retirada dos não-indígenas. A operação Upakaton 3, da Polícia Federal, deveria retirar os não-índios da região. No entanto, em março e abril de 2008, a Raposa Serra do Sol foi palco de diversos conflitos entre índios e fazendeiros, que contaram inclusive com resistência armada.

O STF, então, suspendeu a desocupação até que as ações fossem apreciadas pelo tribunal.

Iniciado o julgamento que ora terá seguimento, o Ministro Carlos Brito, votou pela demarcação contínua das terras, sendo certo que, na mesma ocasião o Ministro Menezes Direito pediu vista dos autos para que pudesse se inteirar melhor do processo.

Caso o julgamento seja finalizado pelo Supremo, os ministros decidirão se a área deve ser demarcada de forma contínua ou em ilhas.

Para isso, os 11 ministros que compõem a mais alta Corte do país deverão analisar os argumentos das diversas partes envolvidas no conflito tendo como um dos fundamentos o que diz a Constituição Federal brasileira de 1988.

A Constituição reconhece a organização social, os costumes, as crenças e tradições dos indígenas, bem como o direitooriginário sobre suas terras.

Efetivamente, o julgamento do caso em questão deve ser um paradigma para outras demarcações de terras indígenas, já que é a primeira vez que o Supremo analisa o tema com essa profundidade depois da Constituição de 1988.

Para se entender melhor a questão, o importante é focá-la: a demarcação deve ser contínua ou pode ser feita por ilhas??? Este é o cerne do impasse!!!

Para os defensores da demarcação contínua, tal forma é compatível com os marcos constitucionais internos e as normas internacionais de direitos humanos. Segundo esse grupo, composto pelos indígenas e entidades da sociedade civil, a divisão da reserva ameaçaria a sobrevivência dos povos indígenas, que vivem na região há três ou mais gerações.

O parágrafo 1º do artigo 231 da Constituição afirma que “são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”.

Um dos líderes dos índios macuxis, Dionito José de Souza, coordenador do CIR (Conselho Indígena de Roraima) afirmou temer uma onda revanchista caso o Supremo autorize a demarcação em ilhas.

Já para o grupo que defende a demarcação em ilhas minimiza a relação entre os direitos dos povos indígenas e a ocupação de forma contínua.

Os arrozeiros e o governo de Roraima afirmam que a demarcação contínua fere o princípio da razoabilidade, por, segundo alegam, privilegiar os direitos dos índios em detrimento de outros grupos da região. O governador de Roraima afirma que a retirada dos não-índios afetaria, pelo menos, 6% da economia do Estado, sendo que os indígenas ocupam terras que não passam de 1% do total da área demarcada para a reserva. O governo reclama ainda que a demarcação contínua da reserva ocupa 7% do território, o que resulta em 45% da área do Estado ocupado por povos indígenas. Assim, a saída dos produtores acarretaria graves conseqüências à economia do Estado.

Alguns também dizem que a demarcação contínua também seria uma ameaça à soberania nacional... Como os índios não ocupam o local de forma uniforme, ele estaria suscetível a infiltrações. Além disso, a demarcação contínua faria com que 46% do território do Estado passe a ser de uso exclusivo de etnias indígenas, o que comprometeria a situação do território como ente federativo. O jurista Dalmo Dallari, que defende a delimitação da área de forma contínua como a única maneira de viabilizar os princípios constitucionais insiste que tal argumento "é pura invencionice" e que "a ocupação indígena é contínua".

De meu lado, penso que a Constituição é clara ao mencionar que os índios têm direito à área tradicionalmente ocupada. Então se a ocupação é contínua, o direito é contínuo. Sair disso é afrontar a Carta Constitucional.

Outrossim, a decisão do Supremo, conforme já explicitado, embora tenha efeitos imprevisíveis, deverá servir como referência para outros questionamentos envolvendo demarcações em áreas de fronteiras. Segundo o Supremo, existem hoje 114 ações sobre terras indígenas.

Se o STF estabelecer que a demarcação deve ser feita em ilhas, o entendimento será estendido para todas as rexervas passíveis de demarcação, abrindo-se precedentes para a revisão de outras áreas. De acordo com dados da Funai (Fundação Nacional do Índio), só em Roraima, das 27 áreas indígenas, 74% estão demarcadas. Estão em demarcação 23% das terras e 3% aguardam para serem demarcadas. (Fonte Consulta: Ultima Instância).

Com isso, a apreciação e julgamento da questão pode, de fato, mudar a configuração do mapa interno do Brasil. Agora, nos resta apenas aguardar.

É isso.

Conceito de dano moral e seu arbitramento

Muito se fala acerca do dano moral na atualidade. Há diversas considerações acerca de demandas que versam sobre o dano moral, dano moral puro, dano estético, danos morais advindos da relação de consumo, dano moral da pessoa jurídica, etc.

Neste sentido, com o escopo de trazer algumas notas sobre o instituto, de forma resumida, fazemos as seguintes considerações, procurando trazer apontamentos acerca do conceito de dano moral, bem como sobre a sua quantificação ou arbitramento:

O instituto do dano moral cujo direito a reparabilidade durante muitos anos foi objeto de debates pelos doutrinadores, foi definitivamente adotado pela nossa Constituição de 1988, sendo expresso na Carta Magna no Artigo 5º, incisos V e X, o direito a reparação por danos morais sofridos, sendo este instituto uma garantia dos direitos individuais.

Este instituto de grande importância para o direito, suscita, sempre a famosa discussão: O que é necessário para se caracterizar o dano moral?

Neste diapasão entendo necessário tecer breves considerações a respeito do que vem a ser efetivamente "dano moral" e os elementos para sua caracterização, assim como quais são em curtas linhas os caminhos a seguir, para sua quantificação e/ou valoração.

Inicialmente, para a verificação inicial, num "diagnóstico preliminar" da ocorrência do dano moral, faz-se necessária a verificação da ocorrência dos seguintes atos ou fatos, verdadeiros pressupostos primários do instituto: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d) nexo de causalidade.

Em linhas gerais, haverá direito a indenização por danos morais, independentemente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se houver um dano a reparar, dano este consubstanciado na dor, na angústia e no sofrimento relevantes do ofendido, que tenham o condão de causar a este grave humilhação e ofensa ao direito da personalidade.

Ocorre que, a exemplo do que se verifica em outros sistemas em que ocorre a banalização do dano moral, temos observado, com certo temor, o crescimento da "indústria do dano moral", principalmente em sede de juizados especiais ou na seara das demandas mais simples ou de valores menos significativos, onde qualquer simples discussão, qualquer espera em uma fila, qualquer fato que fuja à normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento, passam a gerar ações indenizatórias por danos morais sem fundamento, e algumas dessas ações são julgadas procedentes sem a verificação da ocorrência dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do próprio dano moral.

Obvio que esse "tsunami" de demandas infundadas por supostos danos morais - instituto este que a partir da Constituição Federal de 1988 tomou-se de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro e que não pode ser desvirtuado, chegando-se ao ponto da banalização - não pode seguir descontrolado, incentivando-se a prefalada "industria do dano moral".

Ora, alguns fatos da vida não ultrapassam a fronteira dos meros aborrecimentos ou contratempos. São os dissabores ou transtornos normais da vida em sociedade, que não permitem a efetiva identificação da ocorrência de dano moral. Um acidente de trânsito, por exemplo, com danos meramente patrimoniais, constitui um transtorno para os envolvidos, mas, certamente, não permite a identificação, na imensa maioria dos casos, da ocorrência de dano moral para qualquer deles. A dificuldade da doutrina tem sido circunscrever, nos limites de uma definição, os elementos comuns pertinentes à imensa gama de modalidades de danos morais, incluindo os prejuízos resultantes de agressões ao direito à vida, à integridade físico-psíquica, à honra, à liberdade, à intimidade, à vida privada, à imagem, tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas.

Exatamente em função da diversidade de bens jurídicos suscetíveis de serem atingidos, passou-se a classificar os danos morais em subjetivos e objetivos. O dano moral subjetivo é aquele que atinge a esfera da intimidade psíquica, tendo como efeito os sentimentos de dor, angústia e sofrimento para a pessoa lesada. Em contrapartida, o dano moral objetivo é aquele que atinge a dimensão moral da pessoa na sua esfera social, acarretando prejuízos para a imagem do lesado no meio social, embora também possa provocar dor e sofrimento.

Os simples transtornos e aborrecimentos da vida social, embora desagradáveis, não têm relevância suficiente, por si sós, para caracterizarem um dano moral. Deve-se avaliar, no caso concreto, a extensão do fato e suas conseqüências para a pessoa, para que se possa verificar a ocorrência efetiva de um dano moral.

Por outro lado, na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Penso que, quanto à pessoa, os danos morais implicam dor, vexame, sofrimento e profundo constrangimento para a vítima, e resultam da violação da sua intimidade, honra, imagem e outros direitos de personalidade. Tal se configura em razão de ato ilícito ou do desenvolvimento de atividades consideradas de risco, pela ocorrência de distúrbios na psique, na tranqüilidade e nos sentimentos da pessoa humana, abalando a sua dignidade.

Neste diapasão, a título exemplificativo, qualquer briga, qualquer descumprimento de um contrato, está gerando processos de indenização por dano moral. Claro que, cada qual conhece sua dor, mas há situações em que é explicita a intenção de conseguir qualquer valor que seja, pelo simples fato, por exemplo, da não entrega de uma revista o tempo aprazado.

O importante é que o instituto do dano moral vem sofrendo um grande desvirtuamento, ou seja, alguns profissionais do direito estão exagerando a sua configuração, ingressando com ações, em números cada vez maiores, com pedidos de ressarcimento por danos morais em cifras absurdas, e isso, naturalmente, não pode continuar.

Destarte, não é qualquer dissabor ou constrangimento que deve ser alçado ao patamar de dano moral, devendo o dano moral ser visto e entendido como uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa, causando-lhe sofrimento, angústia e desequilibro em seu bem-estar e a sua integridade psíquica, deve, portanto, existir um dano a se reparar.

Por isso, em curtas palavras, penso que, para a ocorrência ou caracterização do dano moral, o pressuposto necessário é a violação do direito à serenidade de espírito. Ou seja, todo ser humano tem o direito de não ser afetado em seu equilíbrio psicológico, não podendo sofrer qualquer ato de terceiro que cause dissonância em sua paz interior, que faça vibrar o “diapasão” de sua temperança. O que se compreende estarem ligados, principalmente, todos os direitos da personalidade humana, como já ressaltado. Assim, se tal ofensa a um direito da personalidade ocorrer, deve o incitado ser indenizado.

Estabelecidos alguns parâmetros acerca da caracterização do dano moral, um assunto que vem gerando diversos estudos, manifestações e elocubrações é a questão atinente à valoração e/ou quantificação dos danos morais. Qual o parâmetro a adotar? Pode-se deixar ao critério do juízo a sua fixação? O que vem a ser a "moderação" na fixação do valor da indenização pelos danos morais? Quais os liames da subjetividade no exercício de tal fixação?

Estas são perguntas que vêm perseguindo os operadores do direito há tempos. Efetivamente, não há uma tabela ou regras específicas que possam ser utilizadas na fixação da indenização pelos danos morais, especialmente os "danos puros" hoje sacramentados em nosso sistema.

Para tanto, como uma solução prática viável, o que se tem admitido para a valoração do dano moral é a adoção de certos critérios ou requisitos, resumidamente: 1) objetivos: a) a natureza da ofensa, se intencional ou não; b) o meio da ofensa, se comissiva ou omissiva; e c) a conseqüência da ofensa, ou seja, a perturbação sofrida, qualificando-a em temporária, prolongada ou permanente. 2) subjetivos: a) a gravidade do dano, considerando os níveis, leve, grave, gravíssima; b) a extensão do dano; c) a reincidência do ofensor; d) a posição profissional e social do ofendido e do ofensor; e) a condição financeira do ofensor e do ofendido.

De fato, tratam-se de requisitos dotados da mais ampla subjstividade, cabendo ao julgador aplicá-los de acordo com seus princípios, grau de convencimento e melhor aplicação do direito.

Em brilhante estudo feito de longa data, observou o Ministro Oscar Corrêa no estudo histórico a que procedeu, que a Suprema Corte ateve-se praticamente a apreciar casos de acidentes em que se pleiteava o dano moral junto ao patrimonial e ao estético (Rev. dos Tribs. vol. 581, pág. 240).

Vários desses precedentes deram ensejo à edição da Súmula n.º 491, que enuncia: "É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."

O fundamento dessa orientação estava sobretudo em que, nas famílias de baixa renda, a morte de filho menor, mesmo de tenra idade, constitui supressão de um valor econômico, ainda que em estado potencial. Cuida-se aí de dano de caráter patrimonial, e sob tal prisma foi que o Pleno do Pretório Excelso apreciou espécie similar, que submeteu à citada súmula (RTJ, vol. 86/560–581). Na realidade, era o modo de conceder a indenização por dano extrapatrimonial sem dizê-lo diretamente, circunstância, por sinal, admitida em diversos julgados, entre eles os publicados nas RTJ 65/554–555 e 94/242–244, in verbis: "É, pode-se dizer, uma forma oblíqua de se atingir a reparação do dano moral, dadas as reações que suscita o pleno reconhecimento do instituto." Daí haver-se inclinado a jurisprudência daquela excelsa Corte no sentido de inadmitir o cúmulo da indenização de natureza patrimonial com a outra, a título de reparo do puro dano moral.

Em algumas oportunidades, em tempos bastante remotos, o Supremo Tribunal Federal considerou não-indenizável o dano moral quando postulado por descendentes ou beneficiários da vítima (cfr. RTJ 94/640; 120/1.339; e RE n.º 113.705-3–MG, Relator Ministro Oscar Corrêa). Cabe notar, entretanto, que a Suprema Corte não deixou de reconhecer a reparabilidade do dano moral puro, entendimento este que vem sendo admitido até os dias de hoje, até mesmo por previsão constitucional.

Ora, com o advento da Constituição Federal de 1988, criou-se e instalou-se o Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício da sua precípua missão de velar pela inteireza positiva e pela uniformidade do Direito federal, desde logo, já nos primórdios da sua atividade judicante, enfrentou a tormentosa questão de que ora se cuida, dirimindo-a prontamente, de tal forma que não demorou a cristalizar-se a sua jurisprudência no verbete sumular n.º 37, que reza: "São acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."

Pacificado o entendimento da Corte, passou ela a deparar-se com a dificuldade encontrada – o que ocorre com qualquer Julgador – para quantificar monetariamente o dano moral, óbice este que, aliás, constitui um dos principais argumentos da corrente doutrinária que reputava como não-indenizável o dano extrapatrimonial, ou seja, a impossibilidade de determinar-se com fidelidade e exatidão o denominado "pretium doloris".

A propósito do tema, no que diz respeito aos reflexos na paz, tranquilidade e honra da vítima, o tema dos mais árduos é o da quantificação do dano moral. Hermenegildo de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara acentuado que "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representará a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentam." (in RTJ 57, págs. 789–790, voto do Ministro Thompson Flores). Essa mesma advertência é formulada por Wilson Melo da Silva ('O Dano Moral e sua Reparação', 2ª ed. pág. 368,), por Yussef Said Cahali, ob. citada, pág. 26, e pelo Desembargador Amílcar de Castro (Rev. Forense, vol. XCIII, pág. 528). A reparação faz-se, pois, através de uma compensação, via indireta do dinheiro. Em tese, penso que o melhor seria a fixação da indenização por arbitramento, nada obstando que ela seja feita pelo julgador desde logo, com o que se obviarão as imensas dificuldades nas fases de liquidação e executória.

A III Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara, em dezembro de 1965, firmou entre as suas conclusões: '2ª. - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do Juiz que, não obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (cfr. Wilson Melo da Silva, ob. citada, pág. 365). Irineu Antônio Pedrotti, acima citado, lembra que 'o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu' (ob. citada, pág. 982).

Ainda é de ter-se presente que o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparação por dano moral deveria ser 'moderadamente arbitrada'. Essa moderação tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, do locupletamento indevido.

No entanto, embora eu considere o arbitramento pelo magistrado o melhor caminho, esta não é corrente que prevalece em nossos Tribunais. A parte, desde o ajuizamento da demanda deve quantificar o dano moral até mesmo sob pena de inépcia de sua peça vestibular, o que pode ensejar sérios desvios, tal como a injusta compensação pelo dano sofrido ou o locupletamente ilícito da vítima...

Efetivamente, se o dano é moral, não releva, para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato, conquanto não se possa olvidar de todo o aspecto econômico em relação às partes envolvidas: verbi gratia, o nível econômico-financeiro da vítima e de sua família; a condição também aí ostentada pelo ofensor; o porte estrutural de uma empresa quando fosse ela a responsável pela indenização. Melhor, pois, que, na definição do valor do importe condenatório, se ativesse o decisum aos característicos próprios do dano extrapatrimonial, e que, naquele caso, seriam: a perturbação psíquica, a vergonha, o transtorno, o constrangimento por que passou na ocasião o autor da demanda.

Assim, havendo elementos suficientes, define-se desde logo o montante da indenização por dano moral, com o que se atende, na medida do possível, o princípio da celeridade processual, motivo de grave e séria preocupação dos juízes que integravam e integram a eg. Quarta Turma do STJ.

A propósito, evoco as palavras do Ministro Athos Carneiro em subseqüente julgamento daquele órgão fracionário: "Quanto ao problema da fixação do dano moral diretamente por esta Turma, modificando a fixação feita pelo juiz, lembraria que, de acordo com a súmula, quando conhecemos da causa, passamos a aplicar o Direito à espécie. E, no caso, pelas próprias circunstâncias que cercam o dano moral, o arbitramento feito pela Turma é pelo menos tão merecedor de acatamento quanto o arbitramento que possa ser feito, com imensa perda de economia processual, por um arbitrador que, ao fim e ao cabo, irá chegar a resultados semelhantes, guiado por juízo necessariamente subjetivo" (REsp n.° 6.048-0–RS).

Não há como eliminar uma certa dose de subjetivismo na liquidação do dano moral (cfr. REsp nº. 3.003–MA, relator Ministro Athos Carneiro). Em verdade, não há um parâmetro próprio para estimar-se o valor a ser ressarcido. Há o Juiz de recorrer aos princípios de eqüidade, ao bom senso, ao "arbitrium boni viri". A soma, como ressalta o Prof. Caio Mário, não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (ob. citada, pág. 60). Segundo Maria Helena Diniz, "na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.

Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7º vol., 4ª ed. pág. 77). Claro está que qualquer excesso ou radicalização importará no enfraquecimento e desmoralização do instituto.

Lembro ainda que a sentença condenatória poderá impor ao responsável pelo dano moral uma obrigação de fazer, diversa da pecuniária, mas para tanto o Juiz estará adstrito ao pedido formulado pelo autor. É que, no mais das vezes, o postulante em Juízo opta pelo recebimento da indenização em pecúnia tão-somente.

Dois itens interessantes já passaram pelo crivo do STJ. Primeiro, é desnecessária a demonstração de que a perda de um filho ou de uma perna, por exemplo, acarrete graves sofrimentos; isso é simplesmente conseqüência da natureza das coisas (REsps n.ºs 17.073-0–MG e 50.481-1–RJ, ambos relatados pelo Ministro Eduardo Ribeiro). O segundo tópico refere-se ao dano estético, que, em princípio, é modalidade de dano moral, ressalvadas, porém, as eventuais repercussões econômicas (REsp n.º 41.492-0–RJ, relator Ministro Eduardo Ribeiro).

Finalmente, é importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça tem tido ocasião de proferir decisões acerca da responsabilidade do Estado por dano moral. No REsp n° 3.604/SP, relator Ministro Ilmar Galvão, que também já compôs o STF, assentou-se: "O Estado é responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo a indenização cobrir os danos morais e materiais."

Portanto, embora acredite no arbitramento como a melhor solução, para que não haja risco de se formular na peça vestibular pedido incompleto ou incerto (o que pode ensejar até mesmo o indeferimento da exordial), feitas todas as ponderações, alegações e provas (protestando-se por outras pertinentes e necessárias) para o fim de caracterizar o dano moral, no que diz respeito à sua quantificação, não resta outra alternativa salvo tentar estabelecer um valor, sempre norteando-se o autor pelos princípios objetivos e subjetivos necessários à sua apuração acima elencados.

É isso.

Capitalização de juros II

Já haviamos falado sobre a questão da capitalização dos juros no sentido de que encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade em que será apreciada a possibilidade da cobrança dos juros compostos, ou seja, dos conhecidos juros sobre juros, prática tecnicamente conhecida pela expressão "anatocismo" ou "capitalização de juros".

Enquanto a questão fica pendente de um julgamento em definitivo por nossa corte maior, os tribunais estaduais e o próprio Superior Tribunal de Justiça vêm prolatando diversas dfecisões acerca da matéria que, na sua essência, servem para o enriquecimento do debate.

No caso em questão, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso negou recurso do Unicard contra sentença que ordenava exclusão da capitalização mensal dos juros no cálculo de atualização do débito, para um cliente, por entender que a capitalização mensal dos juros somente é admitida quando as partes fazem acordo.

Trata-se de uma decisão bastante inovadora na matéria...

No recurso ao citado tribunal, o banco pedia revisão da sentença e que se passasse a validar os encargos contratuais cobrados. “Embora o banco recorrente afirme categoricamente, em suas razões recursais, que não aplicou a capitalização mensal dos juros no contrato em discussão, defende ele a legalidade de tal prática, o que induz à presunção de que, de fato, vem-na utilizando relativamente ao contrato aqui discutido. Caso contrário, não teria sentido seu inconformismo recursal”, decidiu o relator do caso, o juiz convocado Elinaldo Veloso Gomes.

Segundo ele, a sentença original é incensurável por ter ordenado a exclusão da capitalização mensal dos juros no cálculo de atualização do débito do contrato em comento.

Para Gomes, o caso era dever do banco provar que não adotou a capitalização mensal dos juros, via extratos de evolução do débito, o que não ocorreu. Ele ainda apontou que a jurisprudência dominante sustenta o entendimento de que somente quando pactuada a capitalização mensal dos juros, nos contratos de natureza financeira, é facultado ao credor praticá-la na atualização do débito.

Efetivamente, existe a previsão legal no Código Civil de 2002, que permite a capitalização dos juros, mas a questão da sua admissão somente mediante previsão contratual, carece de uma análise mais profunda.

Primeiramente, é de extrema comlicação haver a previsão no contrato de cláusula que permita a cobrança dos juros compostos, à luz do que decidem os próprios tribunais.

Há sucessivas decisões com a quase pacificação da jurisprudência de que são potestativas ou até nulas as claúsulas contratuais que prevêem o anatocismo, o que leva as partes contratantes a não pactuar tal situação sob pena de ver eivado de nulidade seu sinalagma, ou ao menos a parte do contrato que versa sobre os juros, sejam remuneratórios ou compensatórios.

Desta maneira, como exigir a previsão contratual de algo que, pelo menos em tese, não pode ser previsto? É um dilema difícil de ser solucionado...

De qualquer forma, o posicionamento formal de nossos tribunais é o de que a cobrança de juros compostos só é admissível quando houver expressa previsão contratual.

Tá aí.