O princípio constitucional da Escusa de Consciência

Entende-se como escusa de consciência a tentativa de livrar-se de uma obrigação sob o argumento de crença religiosa ou convicção político-filosófica. Como por exemplo, deixar de exercer o voto, cumprir algum horário, participar de algum juri, exercer algum cargo público ou de alistar-se no serviço militar.

Cabe lembrar, nesse sentido, o Art. 5º, VIII, da Constituição da República:

Art. 5º: (...) VIII - "ninguém será privado de seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se a invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei".

Consagra-se assim, a escusa de consciência como um direito constitucional, e não como uma forma de eximir-se de obrigação imposta a todos. Se houver prestação alternativa, fixada em lei, a esta ficará sujeito o objetor de consciência.

Em suma, é direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria consciência e contra princípios religiosos. Segue-se daí, por exemplo, não ser lícito obrigar-se cidadãos a professar ou a rejeitar qualquer religião, ou impedir que alguém entre ou permaneça em comunidade religiosa ou mesmo a abandone. Ou, como um outro exemplo, forçar alguém a adotar uma ou outra convicção política…

O direito de liberdade de consciência e de crença deve ser exercido concomitantemente com o pleno exercício da cidadania.

Qualquer tentativa no sentido de pressionar o poder público na elaboração de leis civis que tenham em conta cercear a liberdade de consciência, representa um retrocesso histórico inaceitável e um atentado contra o direito fundamental no exercício da cidadania.

A lei a todos obriga, indiscriminadamente.

A utilização geral de uma lei pelo Poder Público para impor à todos os cidadãos determinados valores religiosos e doutrinários, ligando a Convicção Politica e a Religião ao Estado, são a principal fonte de intolerância ao longo da história e que, por seu turno, ‘’justificaram’’ as maiores atrocidades já cometidas contra a raça humana.

A Organização das Nações Unidas – ONU -, na sua célebre DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, já vinha sacramentando os direitos de todos à liberdade de pensamento, consciência e religião.

O reconhecimento de que todos os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais inerentes à condição humana e, de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos fundamentais de seus cidadãos, parece ser uma característica que marca o presente tempo. Embora essa idéia tenha há muito tempo surgido na história e no pensamento humano, a concepção de que os direitos fundamentais dos seres humanos constitua objeto de uma regulação por parte da Comunidade Internacional, isto é, o seu reconhecimento, desenvolvimento, preservação e responsabilização, emergiu somente após as terríveis violações dos direitos humanos pelos regimes totalitários Alemão, quando verificou-se o que fora o holocausto, e o Soviético.

As atrocidades cometidas contra os seus próprios cidadãos, bem como contra estrangeiros, representou uma violência que chocou a consciência de toda a Humanidade. Sob este pano de fundo, as nações de todo mundo decidiram que a promoção dos direitos humanos e liberdades fundamentais deveria ser o principal objetivo da Organização das Nações Unidas (ONU).

Esses direitos não poderiam mais ser concebidos ou reconhecidos como uma generosa concessão dos Estados soberanos, mas passaram a ser considerados como inerentes ou inalienáveis à todos os seres humanos, e desta forma, não poderiam ser desrespeitados, negados ou reduzidos por qualquer motivo.

Este grande movimento internacional de defesa dos direitos humanos, concretizado sob a forma de Tratados, Acordos ou Pactos Internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, é baseado na concepção de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um determinado País não cumprir suas obrigações.

Quando um Estado ratifica um determinado Tratado, aceita as obrigações jurídicas decorrentes do mesmo e passa a se submeter à autoridade das instituições internacionais, que garantem a sua eficácia.

No Brasil, a Constituição Federal, de 1988, consagrou de forma inédita que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (art. 5°, § 2°). Assim, os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil integram a relação de direitos constitucionalmente protegidos.

Trata-se de inegável avanço no sentido da proteção dos direitos fundamentais, particularmente quanto ao direito de liberdade de consciência e de liberdade religiosa.

Os grandes textos históricos ou jurídicos que tratam dos direitos humanos consagram, à unanimidade, a dignidade do ser humano como seu fundamento de validade. Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, afirma categoricamente que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1°).

O reconhecimento e a proteção da dignidade humana tornou-se, em nossos dias, um imperativo categórico moral e jurídico para a maioria das Nações.

Mas em que consiste, ao certo, a dignidade do ser humano?

A elevação da dignidade humana ao mais alto patamar valorativo pela Comunidade das Nações pressupõe que possamos encontrar uma resposta a esta persistente questão – em que consiste a dignidade humana? – que seja universalmente aceita por todos os povos, culturas e nações que compõem a Comunidade Internacional. Será possível estabelecer tal consenso?

Para tentar responder a esta pergunta temos que enfrentar também outra difícil questão, qual seja, saber qual é nosso conceito ou entendimento sobre a essência ou natureza do ser humano. Qualquer tentativa em encontrar uma possível resposta a estas duas necessárias e persistentes questões – em que consiste a dignidade humana? o que entendemos como sendo a essência ou natureza do ser humano? – sofrerá a influência de valores morais, religiosos, culturais, filosóficos, éticos, etc., daquele que se propõe a apresentar uma resposta.

Qualquer que seja nossa compreensão do que seja a natureza humana, parece-nos indiscutível a aceitação de que existem direitos humanos inalienáveis, inderrogáveis e insubstituíveis e que não podem ser objeto de restrições ou limitações por parte de nenhum país, pessoa ou poder deste mundo.

Ao enfrentarmos estas questões, talvez possamos reconhecer o que Kant, em sua obra "Fundamentos para uma Metafísica dos Costumes", tenha apresentado uma boa resposta. Para Kant, o homem é o único ser capaz de orientar suas ações a partir de objetivos racionalmente concebidos e livremente desejados. A dignidade do ser humano consistiria em sua autonomia, que é a aptidão para formular as próprias regras de vida, ou seja, sua liberdade individual ou livre arbítrio.

A noção de autonomia do indivíduo em relação aos demais membros de um determinado grupo social surgiu na História associada ao nascimento da Reforma Protestante. Pela primeira vez recuperou-se, em reformadores como Lutero, Calvino, Knox e outros, a consciência individual como sendo a suprema norteadora das ações humanas. Cada ser humano deve agir com base na sua própria consciência sendo responsável, neste mundo, por suas decisões individuais.

O desenvolvimento dessa consciência ética individual colocou o livre arbítrio do ser humano, e a sua respectiva responsabilização terrena ou religiosa de seus atos, no epicentro de um movimento verdadeiramente revolucionário.

Em lugar da tradição e da autoridade suprema do clero e da nobreza, colocou-se a soberania de cada indivíduo, em todos os aspectos relativos a sua vida íntima e social. Lançou-se, naquele momento, as bases daquilo que se chamaria soberania popular, em substituição à concepção de soberania da Igreja e do Monarca.

É dentro dos marcos estabelecidos pela Reforma Protestante que surgiu o movimento em prol da declaração e do reconhecimento dos Direitos Humanos em sua primeira fase ("primeira geração"). Destacou-se a obra dos puritanos anglo-saxões que intentariam, posteriormente, fundar no Novo Continente, nos Estados Unidos, uma sociedade radicalmente contrária ao Estado monárquico-eclesiástico existente no Velho Mundo (Inglaterra), opressor dos indivíduos pela negação da sua liberdade de consciência e de religião.

É fundamental destacarmos que a verdadeira certidão de nascimento dos direitos humanos pode ser identificada precisamente na Declaração de Independência dos Estados Unidos e no Bill of Rigths do Estado da Virgínia, em 1776.

A Declaração de Direitos de Virgínia afirma categoricamente que "todos os seres humanos são pela sua natureza, igualmente livres e independentes" e o reconhecimento definitivo de que "todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva". (arts. 1° e 2°)

Nesse mesmo sentido a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, de 1791, dispõe que "[O] Congresso não editará nenhuma lei instituindo uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos ; nem restringirá a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de reunir-se pacificamente, ou de petição ao governo para a correção de injustiças".

Podemos assim compreender porque a liberdade de consciência, de crença e de opinião representou o fundamento ou a pedra angular sobre a qual se buscou construir uma sociedade livre para os habitantes da América do Norte.

A história dos direitos humanos seguiu seu curso. Em 1789 a Assembléia Nacional francesa defendeu a universalização dos direitos humanos durante a fase revolucionária. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, do mesmo ano, afirmou categoricamente: "Tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, [os representantes do povo francês] resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem".

Foram reconhecidos e afirmados dessa forma os Princípios da Liberdade e da Igualdade tanto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, quanto no Bill of Rights de Virgínia, de 1776.

Foi apenas alguns anos mais tarde, com a Constituição francesa, de 1791, que a noção de Fraternidade ou Solidariedade veio a ser declarada, não como um princípio jurídico, mas como uma virtude cívica dos cidadãos franceses: "serão estabelecidas festas nacionais para manter a lembrança da Revolução Francesa, promover a fraternidade entre os cidadãos e vinculá-los à Constituição, à Pátria e às Leis" (título primeiro).

Uma vez constituídos e afirmados, os Princípios da Liberdade, Igualdade e Solidariedade, transformaram-se, ao longo do tempo, em valores supremos do sistema universal dos direitos humanos cuja validade atinge nossos dias.

Resumidamente podemos identificar o desenvolvimento dos direitos humanos em três fases. Inicialmente, afirmaram-se os direitos de liberdade, incluindo-se nestes todos os direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de Liberdade em relação ao Estado. Num segundo momento, afirmaram-se os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político. A Liberdade no Estado. Finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam a emergência de novas exigências e novos valores em busca da igualdade não apenas formal mas sobretudo real e concreta. A busca do desenvolvimento social, do bem estar, caracterizou a Liberdade através ou por meio do Estado.

Aliás, em que consiste a liberdade? É a faculdade, como poder outorgado à pessoa para que possa agir, pensar, comportar-se segundo a sua própria determinação, respeitadas as regras pétreas instituídas. Trata-se a liberdade, pois, da expressão da faculdade de se fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer parte, quando e como se queira, exercer qualquer atividade, tudo conforme a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a prática de ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da liberdade.

Os romanos assim definiam a liberdade: "a liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseje, se a violência ou o direito lhe não proíbe". "Libertas est naturalis facultas e jus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur." (Cf. César da Silveira, Dicionário de Direito Romano).

Desta maneira, na busca por uma sociedade mais justa, nada mais natural que sejam observados os princípios fundamentais que norteiam a liberdade, justamente garantida pela escusa de consciência.

Poder-se-ia questionar a procedência do remédio constitucional em razão do princípio da igualdade. Deve-se dizer, no entanto, que tal princípio, para sua efetiva concretização, deve ser analisado formal e materialmente. Pode ser que se imponha uma desigualdade formal para se garantir uma igualdade material. Assim, em determinados casos impõe-se a autorização de discriminação — desigualdade do ponto de vista formal — para que se reafirme o princípio da igualdade em sua essência material.

De maneira alguma, invocar-se a escusa de consciência fere o princípio da igualdade, já que o próprio dispositivo constitucional da objeção prevê que ninguém poderá invocá-la para deixar de fazer algo, mas deverá procurar alguma forma alternativa de atender suas obrigações legais. Efetivamente, a escusa de consciência, conforme salientado, deve ser vista  como um direito constitucional, e não como uma forma de eximir-se de obrigação imposta a todos.

Inscrever co-titular de conta por cheque sem fundos é ilegal

Em se tratando de operação financeira referente à abertura de crédito em conta-corrente conjunta, há solidariedade entre as partes no tocante ao crédito existente, não existindo a mesma solidariedade com relação a eventual débito.

Assim, entre os correntistas não existe solidariedade no tocante à obrigação de saldar débito, respondendo pelo pagamento, única e exclusivamente, o correntista que emitiu o cheque sem provisão de fundos.

O correntista idôneo não pode ser prejudicado por ato praticado pelo co-titular da conta-corrente, uma vez que, o fato de serem titulares de uma conta conjunta representa apenas solidariedade ativa dos créditos junto à instituição financeira, não podendo o correntista idôneo ser responsabilizado por ato praticado pelo co-titular da conta-corrente.

O correntista idôneo não pode ser responsabilizado por cheques emitidos pelo outro co-titular e muito menos ter seu nome lançado em cadastros de maus pagadores em virtude de tal situação.

Em se tratando de débito em conta conjunta, a responsabilidade do pagamento deve ser individualizada pela Instituição Financeira, a qual detém todos os meios capazes de identificar o emissor do cheque que retorna sem provisão de fundos e cobrar do mesmo, de forma idônea, que honre com sua obrigação.

Ocorre, todavia, que em sua maioria, as Instituições Financeiras agem de forma equivocada e desleal ao proceder os atos de inscrição dos inadimplentes junto aos cadastros de restrição de crédito, em face da emissão de cheque sem provisão de fundos.

O procedimento adotado pelas Instituições Financeiras e que vem gerando inúmeras discussões judiciais, em se tratando de conta conjunta, é a inscrição de todos os co-titulares da conta-corrente em cadastros de restrição ao crédito (SERASA/SCPC/Tele Cheque, entre outros).

Através de tal ato, a Instituição Financeira procura gerar transtornos à vida do devedor, “coagindo” o mesmo a efetuar o pagamento de seu débito, como única forma de livrá-lo do estigma de mau pagador.

Tal comportamento adotado pelas Instituições Financeiras não pode contaminar o correntista idôneo, uma vez que este não possui qualquer responsabilidade com relação ao débito assumido pelo emissor da cártula sem provisão de fundos.

Como forma de dar segurança ao consumidor idôneo dos serviços bancários, o Banco Central do Brasil criou a seguinte norma expressa no artigo 21 da Circular nº 1.528, de 24/08/1989:“No caso de cheque emitido por correntista de conta conjunta, somente deve ser incluído no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos o nome do titular emissor, acrescentando-se o tipo de conta corrente”.

Desta forma, é absolutamente constrangedor ao consumidor dos serviços bancários o ato das Instituições Financeiras, que lançam os nomes de todos os co-titulares de conta conjunta em cadastros de restrição de crédito, quando somente um deu causa a emissão de cheques sem provisão de fundos. A legalidade de tal ato abrange tão somente o emitente do cheque.Com efeito, conforme disposição legal contida no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, o devedor não poderá ser exposto ao ridículo ao ser cobrado pelos seus débitos e, muito menos, sofrer qualquer tipo de constrangimento ou ameaça neste sentido.

Se o devedor não pode ser exposto ao ridículo, constrangido ou ameaçado quando cobrado para honrar suas obrigações e saldar suas dívidas, o co-titular da conta conjunta que não deu causa a devolução da cártula sem provisão de fundos, não pode sofrer a humilhação e o vexame de ver seu nome lançado em cadastros de restrição de crédito por ato cometido por terceiro, ou seja, que não deu causa. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em se tratando de conta conjunta, entre os co-titulares verifica-se apenas solidariedade ativa em face de créditos existentes perante a instituição financeira.Neste sentido, o eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior, assim ensinou no Recurso Especial nº 336.632/ES, de 31.03.2003, “A co-titularidade da conta limita-se à propriedade dos fundos comuns à sua movimentação, porém não tem o condão de transformar o outro correntista em co-devedor pelas dívidas assumidas pela emitente, ainda que cônjuge, pelas quais ela deve responder escoteiramente”.

Da mesma forma decidiu o Ministro César Asfor Rocha, no Recurso Especial 602.401/RS, de 28.06.2004, cuja ementa do v. acórdão dispõe, “O co-titular de conta-corrente conjunta detém apenas solidariedade ativa dos créditos junto à instituição financeira, não se tornando responsável pelos cheques emitidos pela outra correntista”.Assim, não se pode admitir que cada correntista assuma posição de co-devedor quanto às dívidas assumidas individualmente pelo outro, com a emissão de títulos destituídos de cobertura financeira. É incabível o lançamento do nome do correntista idôneo em cadastros de restrição de crédito, quando ocorre a devolução de título desprovido de fundos por outro co-titular da conta conjunta.

Tal ato praticado pelas Instituições Financeiras gera dano ao consumidor dos serviços bancários passível de reparação.O número de ações propostas por consumidores lesados, cujo nome foi lançado de forma abusiva em cadastros de inadimplentes, por débito que não deu causa, vem crescendo de forma vertiginosa.

Os consumidores vêm obtendo êxito em suas demandas diante da inegável caracterização do dever de indenizar por parte das Instituições Financeiras e dos próprios órgãos de proteção ao crédito.

Hoje é Dia da Criança: Uma reflexão sobre o Direito ao Lazer

A vida de nossas crianças é literalmente uma guerra. Guerra de estudos, de atividades complementares, de obrigações precocemente impostas, etc., etc.

Portanto, chegado o final de semana, o feriado, também é hora de descanso, de lazer, de paz e sossego...

Mas, quem nos garante e como nos é assegurado esse direito, que penso ser um direito humano fundamental?

Aliás, pouco se fala do "direito ao lazer".

Fala-se demasiadamente do direito à saúde, educação, trabalho, segurança, etc., etc. e/ou de outros direitos fundamentais do indivíduo, mas o lazer, embora previsto como direito na própria Carta Constitucional de 1988, pouco é comentado enquanto direito inerente a qualquer cidadão, novo ou velho, são ou doente, empregado ou desempregado, preso ou livre...

Ora, em um período em que a intervenção da atividade humana e social é tão complexa e a procura de uma coerência para a ação tão difícil, o lazer jamais colocou um desafio tão grande à sociedade como neste princípio de século. Este desafio interpela todos os intervenientes, a todos os níveis, especialmente os do setor público.

A existência de uma coerência no mundo do lazer, frequente até final dos anos 1970, não existe hoje, suscitando, por isso, alguma nostalgia. As metas e as orientações eram claras e o papel do Estado bem definido tendo em vista a execução de suas estratégias e ações.

Estas estavam centradas sobre o indivíduo, reconhecendo-se à sua experiência em lazer, um momento de liberdade e de espontaneidade, prolongados nas motivações e nas aspirações infinitamente variadas de cada um.

Este direito universal, ainda atualmente longe de estar reconhecido, apresentava-se com as adequadas estratégias de ação, permitindo suscitar a participação ativa dos cidadãos, que aproveitavam de seus momentos de "folga".

Por essa altura desenvolviam-se políticas de conjunto, onde os papéis do Estado, dos municípios e do mundo associativo se consideravam fundamentais para fornecer uma certa coerência à intervenção. Sabia-se para onde ir, como ir e, sobretudo, disponibilizavam-se os recursos para o lazer.

A situação deste princípio de século não parece corresponder ao retrato anteriormente apresentado. Os contextos social e econômico nos quais vivemos tornam, nos dias de hoje, o exercício do direito ao lazer para todos, um tanto ou quanto, comprometido comparativamente com a situação de vinte anos atrás. Este grande objetivo social está em questão, principalmente por parte dos poderes públicos. Eles que outrora foram os principais promotores e fornecedores de recursos, demitem-se presentemente, não somente em termos de apoio financeiro para as diversas ações, mas sobretudo quanto às novas orientações, parecendo colocar o mundo do lazer num lugar menor das suas preocupações sociais.

Mas se por um lado é nítido o desinvestimento público no lazer, por outro o confronto interno das sociedades de hoje, com todo o tipo de problemas sociais e econômicos, quase que o torna uma miragem para aqueles que dele mais necessitam. Até mesmo o futebol está se tornando inacessível para alguns. E a televisão pública, cada vez mais mediocrizada, abrindo espaços ao marketing agressivos das TV's a cabo???? Não deixam de ser formas extremamente agressivas de se cercear o lazer dos menos favorecidos. Do jeito que a coisa vai, em breve estarão cobrando ingresso para ir à praia...

Penso que a própria globalização de mercados, num cenário internacional, tem criado muitas dificuldades e conduzido ao fechamento de milhares de empresas, limitando-se os Estados a constatar que esse fato produz um maior empobrecimento de várias camadas da população. E, agora, com o novo tsunami econômico a questão só tende a piorar! Em época de recessão, corta-se o supérfluo e, infelizmente, o lazer - de forma geral em todo o globo e, especialmente no Brasil - ainda não é considerado "gênero de primeira necessidade" ou reconhecido como direito humano essencial, embora previsto como tal na Constituição de 1988.

É também indiscutível que as sociedades estão confrontadas com fenômenos sociais e econômicos relativamente aos quais devem aprender a coabitar: a pobreza, a itinerância, a criminalidade, a violência, o isolamento social , a mutação dos valores que emana das problemáticas relativas aos jovens, à família, às pessoas de idade, às comunidades étnicas, às instituições em crise, são alguns dos problemas da atualidade. Todos estes fenômenos interpelam as sociedades e convidam à imaginação quanto às escolhas do governo.

Neste contexto que sentido tem falar de "direito ao lazer" e à "qualidade de vida" ?

Tem todo o sentido. É neste contexto de restruturação social e econômica que a "qualidade de vida" deve-se tornar um desafio e um objetivo para o Estado e para o setor público em geral. Trata-se, de fato, de agir numa estrutura onde reina a incerteza, a complexidade, a ambiguidade e as contradições. Mas é nestes contextos de crise, e sobretudo nos vários níveis de intervenção, que os organismos públicos, vocacionados para desenvolver programas de lazer, devem atuar e, desta forma, fazer face a um envolvimento que está em permanente movimentação, num fenômeno que nada tem de passageiro.

Uma atuação que através da criação de ações de ocupação recreativa do tempo, pode contribuir para fazer face aos problemas sociais relacionados com a pobreza, a integração das comunidades étnicas, os excluídos, a população idosa, a família, os jovens ou as mulheres. Para tal, os poderes públicos devem reconhecer o lazer, não como uma manifesta expressão das liberdades individuais ou direito humano fundamental, que por sinal não favorece ou é reconhecido à maior parte da população, mas essencialmente como um meio de auxílio aos problemas com que são atualmente confrontadas as sociedades em geral e, mais precisamente, os diversos grupos de cidadãos das classes menos favorecidas.

Não estão sempre excluídas, por razões de pobreza, as pessoas de fracos rendimentos de poderem exprimir os seus interesses e os seus valores em matéria de lazer?

Não é verdade que o lazer permite às pessoas, nas suas diversas formas, partilhar diferentes culturas e, consequentemente, quebrar o isolamento e suscitar contatos entre os vários grupos étnicos, sociais, religiosos, etc.?

Não será uma evidência que, relativamente ao previsto envelhecimento das populações, o lazer pode representar um valor terapêutico e preventivo, permitindo economizar em serviços sociais e em despesas de saúde?

Não poderá o lazer, face às novas realidades de ameaça à família, pela atitude mental e física que proporciona, favorecer a sua unidade e relações mais sãs, solidas e solidárias entre os seus membros?

Não serão as atividades de lazer um meio de superar determinadas tendências comportamentais que caracterizam o grupo etário dos jovens, como o suicídio, a toxicodependência, o abandono escolar, o desemprego ou a delinquência?

Não será o lazer um meio de reduzir a criminalidade de forma geral e mais especificamente, o tráfico de entorpecentes, a prostituição, o jogo ilícito, a afronta aos direitos da criança, a violência doméstica, o alcoolismo e valorizando-se questões fundamentais tais como as atividades sociais voluntárias e a família?

Não será a atenção ao lazer, nas relações dos indivíduos com o meio-ambiente, quando realizadas equilibradamente, um bom meio de educação para a saúde e a preservação da natureza e do patrimônio público e privado?

O desafio que Estado tem relativamente ao lazer, nunca foi tão crucial. É de fato, um direito social da mais elementar importância...

De fato, por falar em direitos sociais, agora num viés mais jurídico, a Carta Constitucional de 1988 coloca o lazer entre eles, lado a lado com a educação, saúde, trabalho, segurança, previdência social, proteção à infância e maternidade e assistência aos desamparados.

À primeira vista, conforme excelente artigo do Juiz do Trabalho Antônio Cavalcante da Costa Neto, a equiparação do lazer a todos esses direitos sociais soa como um disparate constitucional.

Mas só à primeira vista.

De acordo com José Maria Guix, citado por Amauri Mascaro Nascimento, o lazer atende às seguintes necessidades do ser humano: "a) necessidade de libertação, opondo-se à angústia e ao peso que acompanham as atividades não escolhidas livremente; b) necessidade de compensação, pois a vida atual é cheia de tensões, ruídos, agitação, impondo-se a necessidade do silêncio, da calma, do isolamento como meios destinados a contraposição das nefastas conseqüências da vida diária do trabalho; c) necessidade de afirmação, pois a maioria dos homens vive em estado endêmico de inferioridade, numa verdadeira humilhação acarretada pelo trabalho de oficinas, impondo-se um momento de afirmação de si mesmos, de auto-organização da atividade, possível quando dispõe de tempo livre para utilizar segundo os seus desejos; d) necessidade de recreação como meio de restauração biopsíquica; e) necessidade de dedicação social, pois o homem não é somente trabalhador, mas tem uma dimensão social maior, é membro de uma família, habitante de um município, membro de outras comunidades de natureza religiosa, esportiva, cultural, para as quais necessita de tempo livre; f) necessidade de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado, como um das facetas decorrentes da sua própria condição de ser humano."

Argumentos dessa ordem deixam evidente que o lazer não pode ser encarado como banalidade ou luxo permitido somente para quem pode, mas deve ser garantido também para os menos favorecidos.

O senso comum, entretanto, fortemente influenciado pela exaltação do princípio da realidade em detrimento do princípio do prazer - quem quiser mais informações sobre essa dicotomia procure Freud, que ele explica -, e ainda pela lógica de racionalização do tempo instituída pelo capitalismo industrial, parece querer negar a importância social do lazer, não sendo à-toa a perplexidade de Paul Lafargue, genro de Marx que, em seu manifesto intitulado "O direito à preguiça", estranhou que "os operários fossem tão tolos a ponto de lutarem pelo direito ao trabalho, em vez de lutarem diretamente, sem subterfúgios, pelo direito aos mesmos privilégios de lazer dos patrões."

Mas como pode o trabalhador se sentir à vontade para lutar pelo direito ao lazer numa sociedade que lhe nega até o direito ao trabalho? Se o direito de aproveitar as delícias de um passeio à praia é tido por muitos como enxerimento de farofeiro, imagine por exemplo um operário pensar em fazer turismo.... Só se for no tal primeiro mundo...

Pois é. Aqui em nosso mundo - que de acordo com a classificação vigente ainda não é um mundo de primeira - ainda há muito o que se fazer quanto à efetivação do sagrado direito à preguiça. Por isso urge que se lute por mudanças, sendo a primeira delas, talvez o pressuposto das demais, uma drástica mudança de mentalidade no trato dessa questão.

Primeiramente, é salutar fazer ouvidos moucos para as imprecações dos mercadores de mão-de-obra que insistirem em tachar de vagabundo quem se nega a contribuir para que o trabalho humano seja transformado em vil mercadoria, pois o artifício de imputar aos outros a pecha de vadio é tão antigo quão antigo é o preconceito: não foi o índio chamado de preguiçoso quando não se deixou reduzir à condição subumana de escravo? E o negro africano? Apesar de sustentar nos ombros o ócio de seus senhores, também não era chamado de indolente?

A propósito, tudo leva a crer que alguns homens que habitam o lado de cima da linha do Equador querem que nós, aqui embaixo, acreditemos que o nosso atraso é decorrência de inveterada indolência. E o mais grave é que muitos acreditam nisso e cuidam de espalhar essa falácia. Bem que precisam ouvir Josué de Castro, que nos explica ser a suposta preguiça muitas vezes a nós imputada, uma defesa do corpo de quem historicamente foi condenado a viver com fome debaixo de um sol escaldante, pois: "Na insuficiência alimentar quantitativa e na forçada adaptação orgânica a esta situação permanente, residem as explicações da apregoada preguiça dos povos equatoriais. A preguiça no caso é providencial: é um meio de defesa de que a espécie dispõe para sobreviver, e funciona como o sinal de alarma numa caldeira que diminui a intensidade de suas combustões ou pára mesmo automaticamente, quando lhe falta o combustível."

Aliás, numa tradicional obra judaica, muitíssimo antiga por sinal, denominada "Ética dos Pais" ("Pirkei Avót" no hebraico), em seu capítulo 3:21 já há a menção de que "onde não há farinha não há Torá", o que traz uma estreita relação entre o sustento e o conhecimento; em suma, desde os tempos mais remotos tem-se que a fome leva ao ócio...

Também não se deve perder de vista que a locomotiva do crescimento econômico não tem o direito de transformar-se num rolo compressor da dignidade humana, nem de esmagar os direitos sociais conquistados historicamente a duras penas.

Do contrário, seremos forçados a espezinhar alguns princípios insculpidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Declaração de Filadélfia (como é conhecido o documento que trata dos fins e objetivos da OIT), na nossa Constituição Federal e, o que é muito mais grave, cometer a heresia de fazer escárnio da lição do nosso Criador.

Penso, portanto, que é preferível não ter medo de colocar o dedo em riste nas ventas dos heresiarcas que querem negociar com a dignidade alheia e pensam que o descanso, o lazer e o convívio familiar podem ser trocados por dinheiro. E para deixar bem clara essa posição, é recomendável seguir-se o exemplo de Macunaíma, o "herói sem nenhum caráter", mas cem por cento nacional, que desde moleque, quando "o incitavam a falar exclamava: - Ai que preguiça!...", pois talvez o direito à preguiça seja ainda a nossa tábua de salvação.

A Confiança, a Confiabilidade e o Direito

 

Confiança e confiabilidade: duas palavras que exprimem situações, percepções, absolutamente diversas, mas cuja utilização muitas vezes é confusa e não bem contextualizada.

No mundo do direito não poderia ser diferente! Um dado estatístico fornecido por um tribunal enseja confiabilidade ou nos gera confiança? Uma banca de advocacia, tem confiabilidade ou é de confiança? Um perito é confiável ou de confiança?

São apenas algumas questões que podem ser formuladas para darem ensejo às palavras do presente texto, no qual pretendo, em apertada síntese, estabelecer os lugares da “confiabilidade” e da “confiança”, especificamente no ambiente do direito, para que, ao menos tenhamos condições de utilizar tais expressões ou conceitos na sua acepção ou contexto mais acertados.

Confiança

O que é então a confiança?  A confiança relaciona-se, geralmente à opinião pública, com a crença (não no aspecto religioso, mas do acreditar, crer) das pessoas, que está provavelmente ligada ao fato de que alguém manterá sua palavra. Por outro lado, a definição de confiança pode também compreender tanto a noção de “relevância motivacional” como a de “previsibilidade”. Esse conceito de confiança é um pouco mais sofisticado, na medida em que envolve expectativas de eventos que ocorrerão no futuro e a possibilidade de sofrer algum tipo de perda se a confiança não for correspondida.

Em outras palavras, há um elemento de risco envolvido. Sua definição de um indivíduo com confiança em um determinado evento é “se ele espera sua ocorrência e sua expectativa conduz a um comportamento que ele percebe ter conseqüências motivacionais maiores se a expectativa não for confirmada do que conseqüências motivacionais positivas se for confirmada” (Deutsch).

Essa definição de confiança contém também a distinção entre confiar e apostar, quando a chance da ocorrência de um certo evento é pouco provável e ainda assim estamos dispostos a correr o risco. Esses comportamentos são definidos como “patologias da confiança” e não devem ser confundidos com a confiança verdadeira. A situação oposta ocorreria quando o risco envolvido é tão baixo que em vez de confiança, seria mais apropriado usar a palavra “certeza”.

Há um conceito bastante interessante e humanista de confiança – que envolve o fator incerteza - no sentido de que confiar em alguém” implica a possibilidade de ficar desapontado. Uma vez depositada a confiança, ela pode ser tanto honrada como violada pelo depositário. Talvez essa idéia esteja intimamente relacionada à noção de “risco” ou “álea”, bastante comum em várias áreas do direito, a exemplo do direito contratual, dos jogos de prognósticos estudados pelo direito previdenciário, etc.., etc..

No mundo jurídico seria imprópria a abordagem totalmente racional da confiança como um comportamento  que provavelmente exagera as capacidades cognitivas dos sujeitos da relação jurídica, no que se refere, por exemplo, ao processamento de informações e percentuais de chances de ganho de um processo, que variam em razão de inúmeros fatores intrínsecos e extrínsecos.

Penso que, para os operadores do direito, a confiança implica a propensão a cooperar; onde há confiança antes, há um comportamento cooperativo, embora sempre haverão alguns que considerem que a  confiança não é suficiente para assegurar a cooperação, eis que ela pode alterar significativamente a probabilidade de um comportamento cooperativo, tal como, por exemplo a exigência de garantias mais ou menos “fortes” em uma relação contratual. 

No vasto leque das relações jurídicas, mas especificamente na seara do Direito Público, a confiança também pode ser facilitada pela ação do Estado, já que, sem confiança nas instituições e no Estado, o mundo do medo e da insegurança estaria bem próximo. Não se pode negligenciar a importância do Estado na instauração da confiança generalizada. É necessário que haja confiança nas instituições para ocorrer uma mudança nos níveis de confiança, essencial para preservação do Estado Democrático de Direito.

Em suma, confiança, se tem ou não se tem, levando-se em consideração diversos fatores, desde a incerteza sobre a pessoa e conduta do agente, até os riscos (ou álea) geralmente envolvidos na conduta ou ato jurídico “x” ou “y”, tudo sem falar nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, que também implicam em riscos, mas sobre os quais não incide o fator confiança.

Confiabilidade

Diferentemente da confiança, a confiabilidade consiste na certeza, segurança ou solidez que alguém, uma instituição, uma pessoa, um sistema, uma informação, uma base de dados, um bem de produção, um transporte ou qualquer outro ser, bem, pesquisa ou serviço, deve nos transmitir, sem falhas causadas por fatores aleatórios – ensejadoras de danos materiais, morais ou sociais – tanto por culpa como por dolo do agente.

De fato, a confiabilidade constitui a probabilidade de “bom funcionamento” sem falhas durante um tempo “x”, daquilo que se pretende seja confiável em  circunstâncias de rotina, bem como em circunstâncias hostis e inesperadas. Em curta síntese, pode-se dizer que confiabilidade é a probabilidade de um ítem desempenhar uma função, sob condições específicas, de forma adequada, como previsto no projeto, durante um período de tempo pré-determinado.

No mundo jurídico, por exemplo, o consumidor de um estabelecimento digital, hoje está muito mais seguro do que deseja em uma loja virtual: ele sabe o que lhe agrada e o que não lhe agrada. Sabe levantar dados da empresa. Sabe em muitos casos hoje me dia só de olhar e saber se aquela empresa veio para ficar. E, o mais importante, sabe exigir o cumprimento de seus direitos enquanto consumidor.

Portanto hoje a definição de confiabilidade se encaixam como uma luva para o lojista de internet. Porque? Porque somente oferecendo essa “confiabilidade” é que o empresário virtual poderá contar com que seu cliente entre em sua loja e efetivamente compre o seu produto.

Imaginemos uma situação hipotética, somente a título exemplificativo: um potencial cliente entra em um sítio de internet para adquirir um produto qualquer e observa que: 1. Não há nenhum selo de segurança ao qual a loja pertença; 2. O cliente ao entrar com os seus dados não aparece o Cadeado de Segurança - SSL (Security Socket Layer); 3. No navegador não aparece antes do domínio o HTTPS; 4. A Loja somente vende por depósito bancário e SEDEX à Cobrar; 5. Não há um sistema de rastreamento de mercadorias; 6. Não há, de forma visível, as indicações das políticas de Troca & Devolução, Formas de Pagamento e Envio da mercadoria. Faz se a pergunta: Qual a confiabilidade que sua loja está passando para seu consumidor na hora de comprar???? Penso que nenhuma.

E, abrindo-se um parênteses no texto, com uma pequena digressão à confiança, o consumidor teria a confiança de postar seus dados pessoais como CPF, RG e disponibilizá-los a uma loja dessas?

A resposta é mais do que é obvia. O estabelecimento não goza de confiabilidade e os consumidores não têm confiança de, em seu sítio de internet, fornecerem qualquer dado ou qualificação pessoal.

Confiança e confiabilidade no Direito

Feitos os comentários supra sobre confiança e confiabilidade, restam as considerações acerca destas e o Direito. O Direito Pode ser melhor relacionado com a confiança ou com a confiabilidade.

Penso que as instituições, os operadores do direito, as academias, os tribunais, as pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas que fazem o direito, estão estreitamente relacionadas à confiabilidade. Ou têm ou não têm confiabilidade, já que esta se adquire com o tempo em razão da excelência do trabalho.

Já a confiança, está relacionada com diversos princípios e aspectos do direito em sí. (Fonte: Mariana Almeida de Souza, in Boletim Jurídico).         

Os princípios da segurança jurídica e do Estado Democrático de Direito, por exemplo traduz o dever-poder que possuem os três poderes públicos de cuidar da estabilidade decorrente de uma relação matizada de confiança mútua, no plano institucional. Estes dois princípios são balizados pelo princípio maior da confiança, que é um componente essencial para a promoção da previsibilidade do direito, bem como da certeza de que direitos alcançados e prescritos em leis não podem ser desrespeitados.

Desta forma, o princípio da confiança tem o intento de proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nascem do cidadão, o qual confiou na postura e no vínculo criado através das normas prescritas no ordenamento jurídico a que o indivíduo pretende cumprir e se vincular.

Conforme já ressaltado anteriormente, existe uma relação estreita entre o princípio da confiança e a boa-fé, que permite, ao menos a deflagração das relações jurídicas, seja entre particulares ou com o Estado.  Aliás, haver boa-fé em uma relação jurídica (aí se mencionando tanto a boa fé subjetiva como a boa fé objetiva trazida ao sistema legislativo pelo Código Civil de 2002), significa a existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente incutir no agente uma determinada expectativa.

Afasta-se o atendimento ao requisito quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo sujeito?

Também deve haver a essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança criada  deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática de determinado ato jurídico?

Também não se pode deixar de mencionar o interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a desproteção da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança?

Importante lembrar que tais requisitos são regras e estão sujeitos à não observância, conforme o caso em questão. Pode haver ainda a aplicação de alguns apenas.  Destarte “a confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica. Quando uma pessoa atua ou celebra certo ato, negócio ou contrato, tendo confiado na atitude, na sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas, ou das circunstâncias envolventes, o direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança” (Pais de Vasconcelos), devendo levar em conta os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Destarte, penso que a mais importante conjectura no que se refere à confiança e o direito reside na tênue linha diferenciadora entre o princípio da confiança e o princípio da segurança jurídica, como, aliás, muitíssimo bem explorado pelo constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho: Enquanto a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as características de transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de idéias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes.

Ademais, como ensina Canotilho, “o Estado de direito garante a segurança e a liberdade. Através de um conjunto de princípios jurídicos procura-se estruturar a ordem jurídica de forma a dar segurança e confiança às pessoas. A experiência comum revela que as pessoas exigem fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência aos atos dos poderes públicos, de forma a poderem orientar a sua vida de forma segura, previsível e calculável. Das regras da experiência derivou-se um princípio geral da segurança jurídica cujo conteúdo é aproximadamente este: as pessoas ─ os indivíduos e as pessoas colectivos ─ têm o direito de poder confiar que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas ou em actos jurídicos editados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. Os corolários mais importantes extraídos deste princípio também não são estranhos à experiência jurídica comum. As pessoas reagem a normas retroactivas, isto é, normas que pretendem ligar novos efeitos jurídicos a factos inteiramente constituídos no passado, sobretudo quando essas normas restringem direitos e liberdades, alteram incriminações e punições de condutas, manipulam desproporcionadamente o regime dos impostos. Há muito tempo que se radicou na consciência jurídica a idéia de que os processos judiciais têm de ter um fim. Esgotados os recursos e transitada em julgado uma sentença, compreende-se que só nos casos extremos de erro judiciário se questione a segurança jurídica garantida pelo caso julgado. Aos próprios actos da administração é reconhecida uma determinada força (a força de caso decidido), limitando-se a sua anulação e revogação, a fim de se dar solidez à segurança, confiança e direitos dos administrados. Estes princípios têm de ser entendidos como base do complexo edifício do Estado de direito. Podem não ser a «essência» da justiça e confundir-se muitas vezes com a defesa de privilégios económicos e sociais. A segurança e a confiança recortam-se, apesar de tudo, como dimensões indeclináveis da paz jurídica. Quem os quiser transmutar em princípios revolucionários estará a exigir o que eles não podem dar e terá, por conseguinte, de fazer a revolução por outros modos.”

Assim, é notório e devido que o cidadão tenha a convicção de que pode confiar na estabilidade e eficácia dos atos jurídicos, uma vez que estes estejam baseados em normas jurídicas em vigor e ainda, que tais normas sejam válidas.

Outrossim, embora a proteção da confiança seja extremamente enquanto princípio que acompanha a segurança jurídica, também não podemos deixar de mencionar os princípios irretroatividade, da proteção dos direitos adquiridos, da legalidade ou qualidade da lei, e uma série de outros princípios são exemplos que estão alojados no bojo desse macroprincípio, igualmente atrelados à idéia da confiança no direito. Assim, todos eles integram e estão presentes na esfera de incidência da confiança e da segurança jurídica, a essa vinculando-se por uma forte, porém de diferenciada ligadura.

Consideração Final

Desta forma, feitas minhas considerações sobre a confiança, confiabilidade e direito, penso ter contribuído, de alguma forma, com o entendimento de tais questões, sempre tendo em mente a aplicabilidade e efetividade da proteção da confiança legítima do cidadão, extremamente necessária, tendo em vista o mister de preservação do Estado Democrático de Direito.

Funções da boa-fé objetiva nos contratos de consumo

 

Para que se extraia da boa-fé objetiva todas as suas potencialidades, e imprescindível a compreensão da relação de consumo como um vínculo dinâmico, orientado ao adimplemento, no qual deve haver uma cooperação recíproca, um respeito mútuo entre as partes, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, apos o término das obrigações. Assim sendo, imprescindível se faz, no presente trabalho, a análise das funções da boa-fé objetiva e seus efeitos nas relações de consumo.

Função criadora

A mais importante função da boa-fé objetiva corresponde a geração de direitos e deveres as partes envolvidas numa relação de consumo. Com o advento do Código de Defesa o Consumidor, a boa-fé objetiva aparece como fonte autônoma de deveres, independentes da vontade contratada. Sua maior contribuição, como regra de comportamento ao comprometimento dos contratantes, vem sendo acrescida pela imposição de uma obrigação de conduta transparente e leal, principalmente ao fornecedor, pois e ele quem irá, em regra, formular as cláusulas do contrato, limitando-se o consumidor a aderi-las, priorizando-se, com isso, os legítimos interesses deste, considerado a parte mais fraca da relação de consumo.

Como fonte de deveres, chamados pela doutrina de anexos, secundários, de conduta, etc., a boa-fé objetiva valora o grau de informação, de verdade, de correção e de lealdade nas condutas das partes envolvidas nas relações de consumo, de forma a visualizar se suas exigências foram ou poderão ser cumpridas.

Os deveres mais citados pela doutrina podem ser assim enumerados:

a) Dever de informar

Está presente desde a fase pré-contratual, como também apos a execução do contrato, face aos riscos descobertos no produto ou serviço contratado. Consiste na obrigação, principalmente, do fornecedor de prestar aos consumidores todas as informações necessárias sobre o produto ou o serviço que porventura adquirirão, assim como sobre o contrato em si, para que esses possam realmente tomar ciência do que estão contratando, protegendo, desse modo, a confiança neles despertada de que o que contrataram vai-lhes ser realmente devido.

As informações prestadas por vendedores, por prospectos, manuais ou pelos diversos métodos de marketing criam expectativas nos consumidores, consideradas legitimas por lei, e que, uma vez descumpridas, caracterizarão inadimplemento contratual. A falta de informação acarreta, também, responsabilidade objetiva ao fornecedor, pois equipara-se, segundo o art. 12, "caput", "in fine" do Código de Defesa do Consumidor, a um "defeito" do produto ou serviço.

Preocupa-se o Direito do Consumidor com a fase pré-contratual porque e justamente nela que se constitui a atividade destinada a dar vida ao futuro contrato. 0 interesse juridicamente tutelado nessa fase e que a representação previa do conteúdo do futuro contrato seja o mais possível correspondente à realidade. Por isso, ampliou-se a noção de oferta, estabelecida pelo art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, para alcançar a informação ou publicidade veiculada e assegurar o respeito à confiança nelas depositada pelos consumidores instados a contratar.

Apesar de ser vista como eficaz instrumento de incremento de vendas, a publicidade sempre foi considerada juridicamente neutra e encarada como mero convite para contratar. Contudo, não mais podem ser ignorados seus efeitos condicionantes sobre a vontade e a conseqüente liberdade de escolha dos consumidores em nossa sociedade de consumo, pois a oferta de bens ou serviços se faz, habitualmente, através daquela. E é por essa razão que a oferta passou a abranger quaisquer métodos, técnicas ou instrumentos publicitários que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados a sua disposição no mercado. Acentuaram-se, em contrapartida, as circunstâncias em que a oferta se faz e também a concreta expectativa que gera nos destinatários de seu fiel cumprimento, elementos que passaram a ter um papel decisivo na detecção de quando e em que medida os deveres advindos da boa-fé objetiva foram fraudados.

0 dever de informar pode, portanto, ser considerado como o dever anexo mais importante, senão imprescindível, a ser observado pelos fornecedores em suas relações com os consumidores. Exemplar, nesse sentido, e a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ordenando a informação dos consumidores sobre os pregos nos supermercados:

MS 5943-DF, Min. Nancy Andrighi, DJ 29.02.00. Processo Civil. Constitucional. Direito do Consumidor. Mandado de Segurança. Código de Defesa do Consumidor, art. 6°, III. Sistema de código de barras para indicar os preços das mercadorias. Supermercados. (...) Direito do consumidor a informação adequada e clara. I- E necessária à colocação de etiquetas em todos os produtos, mesmo se adotado mecanismo de código de barras com os esclarecimentos nas gôndolas correspondentes. II- Por ser assegurado ao consumidor o direito de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, não ha que se falar em "intervenção abusiva no domínio econômico", com desrespeito aos arts. 1°,IV, 170, "caput, einc. lie 174, "caput", todos da CF/88(...).

E como efeitos da exigência do dever de informar encontram-se as obrigações do fornecedor de, por exemplo, redigir o contrato de forma clara e precisa (art. 54,§ 3 do CDC), dando destaque especial para as cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (art. 54,§4^a do CDC), sob pena de tais cláusulas não o obrigarem (art. 46 do CDC) e de as informações mal prestadas poderem ser por ele exigidas (arts. 20 e 35 ambos do CDC).

b) Dever de colaboração ou de cooperação

Esse dever está relacionado com a manutenção do vínculo contratual e implica, principalmente, a obrigação de ambas as partes colaborarem para o adimplemento do contrato, mantendo-se fiéis à finalidade contratual e as expectativas da outra parte, de maneira que seu comportamento seja coerente com a intenção manifestada, evitando-se o elemento surpresa. Ao fornecedor, especificamente, coube a obrigação de não dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos ou de não inviabilizar a prestação devida, fazendo-se, quando possível, uma renegociação, de forma a evitar uma ruptura brusca e inesperada da relação de consumo. Além disso, não deverá ele fazer exigências infundadas, cujo intento seria só o de se beneficiar da eventual inadimplência do consumidor ou de desmotiva-lo a exigir a prestação contratada.

A doutrina atual germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui e submeter-se às modificações necessárias a manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vinculo do art. 51, § 2° do CDC) e a realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2° do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato.

c) Dever de cuidado

Refere-se aos cuidados redobrados que os contratantes devem ter durante a execução do contrato para não causar danos ao outro, em razão do abuso de sua posição contratual. Preserva-se, desse modo, os contratantes de danos à sua integridade pessoal, à sua honra, ao seu credito e patrimônio, haja vista que objetiva a equivalência das prestações, de maneira que uma parte não venha a obter vantagens exageradas em relação à outra.

Um dos reflexos do dever de cuidado está contido no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, concernente a obrigação do fornecedor de, na cobrança de débitos, ter um cuidado redobrado ao fazê-la, respeitando o consumidor, de forma a não expô-lo a ridículo, não lhe causar qualquer tipo de constrangimento, ou de não lhe fazer ameaças infundadas. A essas obrigações acrescentam-se, ainda, na fase pós-contratual, os deveres de segredo quanta as informações obtidas durante a execução do contrato, o de proteção à pessoa e a seu patrimônio, o de alerta, aviso e retirada ativa (art. 8^a e ss. do CDC), e o de garantia da fruição do resultado do contrato como, por exemplo, o de deixar sempre o fornecedor a disposição do consumidor pegas para reposição de um determinado produto - o "recall", que muitas vezes vemos serem realizados por empresas montadoras de carros.

Função limitadora

Outra função da boa-fé objetiva é a de servir como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, reduzindo a liberdade de atuação dos contratantes, seja controlando a transferência dos riscos profissionais para o consumidor ou liberando-o em face da não razoabilidade de outra conduta. E uma função negativa, pois proíbe os contratantes de estabelecerem livremente o conteúdo do contrato ou de exercerem ilimitadamente os direitos dele advindos, através da imposição de um novo modelo de atuação não abusiva, baseado em valores de lealdade, confiança e respeito mútuo. Importante e o entendimento de Claudia Lima Marques a respeito dessa função :

“O princípio, de forma imanente, esta a limitar as "posições” jurídicas dos contratantes e o exercício de seus direitos, daí, por exemplo, a proibição de cláusulas abusivas (arts. 39 e 51 do CDC). Como afirmamos, a boa-fé objetiva é um standard, um parâmetro objetivo, genérico, um patamar geral de atuação do homem médio, do bom pai de família, que agiria de maneira normal e razoável naquela situação analisada. O julgador deve valorar a atuação, decidindo se esta ultrapassou ou não a razoabilidade, os limites impostos por esta boa-fé objetiva qualificada, que e a de consumo. Abusiva 6 a conduta ou a cláusula que viola a boa-fé objetiva, os deveres impostos pela boa-fé aos agentes na sociedade”. (MARQUES, Contratos de Consumo, p. 226)

A boa-fé objetiva manifesta-se, também, através da vedação do uso abusivo da exceção de contrato não cumprido, quando o inadimplemento da outra parte, no contexto do contrato, não o autorizar; ou do impedimento do exercício do direito de resolução do contrato quando houver adimplemento substancial. 0 efeito do princípio, nesses casos, e o de impedir que a parte que tenha violado deveres contratuais exija o cumprimento das obrigações assumidas pela outra ou se valha do seu próprio incumprimento para se beneficiar. E a noção que surge como justificativa para essa proibição e a de proteção da confiança que ambos os contratantes depositaram um no outro.

Assim, a nenhum dos contratantes é permitido o exercício de uma posição jurídica em contradição com seu comportamento exercido anteriormente, ou seja, após ter criado no outro, com sua conduta anterior, expectativas seguras quanto ao contrato. também fica, por isso, vedada a pratica reiterada de certos atos que possam gerar no beneficiário a falsa expectativa de sua continuidade. E como exemplos de aplicação jurisprudencial do princípio da boa-fé objetiva encontramos as situações abaixo descritas.

aplicação do princípio na prestação dos serviços públicos essenciais

Dispôs o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 22, sobre a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais da seguinte maneira: "os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". Percebe-se com isso que a exigência da continuidade refere-se aos serviços considerados essenciais e a solução encontrada tem sido a de considerar essenciais àqueles serviços enumerados na Lei n^º 7783/89, que regulamentou o art. 9^a, § I^º da CF. Assim, são considerados serviços ou atividades essenciais:

I. tratamento e abastecimento de água;

II. produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

III. . distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV..     funerários;

V. transporte coletivo

VI. captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII. telecomunicações;

VIII. guarda, uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;

IX. processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X. controle de trafego aéreo;

XL compensação bancaria.

0 direito do prestador de interrupção do serviço público essencial esta, pois, subordinado ao interesse da coletividade, de modo que, se a ausência do serviço causar prejuízo a interesses transidividuais, fica suprimido o direito, pois restou caracterizado o interesse público na continuidade do serviço. Disso decorre a imposição ao prestador do serviço do dever de aceitar o parcelamento do débito proposto pelo usuário, quando for de pequena monta ou quando o usuário, demonstrando dificuldades financeiras momentâneas, não encontra outra forma de cumprir a obrigação. Ou, ainda, a imposição do não- cancelamento ou da não-suspensão do serviço ante a existência de débitos "antigos" do usuário, que, posteriormente, volta a efetuar os pagamentos. Também com fundamento na boa-fé objetiva a jurisprudência tem considerado contrário àquela o corte de energia elétrica do produtor rural na iminência da época de colheita, pois tal fato cria embaraços ao desenvolvimento da atividade econômica do usuário, inviabilizando o adimplemento. Nesse sentido, temos a seguinte decisão:

Ap. Cív. n° 70001651629, TJRS, Rel. Des. Élvio Schuch Pinto, DJ 13/06/01. Cautelar. Corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Produtor rural. Abuso de direito. No caso específico dos autos, o autor e produtor rural e deixou de adimplir a conta de energia elétrica na iminência da colheita, tem-se como abusiva a conduta da prestadora em pretender efetuar o corte de energia, bem como em negar-se a negociar o parcelamento do débito. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva que, entre outras funções, controla o exercício de direitos, evitando a ocorrência do abuso. Apelo parcialmente provido.

O controle dos bancos de dados

A organização, utilização e manutenção dos bancos de dados não é proibida, antes, é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma a prevenir e diminuir os danos causados com a sua utilização abusiva, sob o comando do princípio da boa-fé objetiva, com a imposição da transparência também aos fornecedores de dados sobre o consumo para comerciantes em geral. Conforme o previsto no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor tem direito de dispor sobre seus dados pessoais e de saber que estes existem em algum banco de dados e acessá-los. E o fornecedor, por sua vez, não pode fazer exigências exorbitantes, desarrazoadas ou desproporcionais, dificultando seu conhecimento ou modificação em caso de eventual erro ou de pagamento da dívida.

No entanto, a prática brasileira vem demonstrando que os bancos de dados e sua utilização, muitas vezes abusiva e prejudicial pelos fornecedores, causam enormes e reiterados danos aos consumidores. Ocorre, muitas vezes, que, apesar de o consumidor estar discutindo em juízo o valor da dívida, acaba encontrando seu nome incluído no SPC, Serasa, Cadin e outros bancos de dados como inadimplente, o que Ihe causa evidente dano moral, passível de reparação. Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou :

REsp 2920045/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.08.01: Dano moral Cadastre negativo, Art. 73 do CDC 1. não tem força a argumentação que pretende impor ao devedor que quita sua dívida o dever de solicitar seja cancelado o cadastro negativo. O dispositivo do CDC configura como prática infrativa “deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados”, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata." Quitada a dívida, sabe o credor que não mais é exata a anotação que providenciou, cabendo-lhe, imediatamente, cancelá-la.

0 controle das cláusulas abusivas nos planos privados de saúde

Na prática, multiplicam-se os problemas envolvendo planos privados de saúde e seguro-saúde, considerados contratos de adesão, cujos textos contratuais massificados procuram exonerar o fornecedor seguradoras ou empresas de assistência médica de ter que assumir seu próprio risco profissional, ou seja, o de realizar com adequação e qualidade o objeto do contrato, cobrindo os riscos de saúde dos consumidores.

Nessas relações de consumo, a boa-fé objetiva atua limitando a autonomia da vontade, obrigando o fornecedor a prestar de forma clara e precisa todas as informações de que necessitarem os consumidores sobre o conteúdo do contrato, principalmente quanto às limitações de direitos, porventura existentes. E, na fase de execução do contrato, o fornecedor deverá respeitar o que foi avençado para que os serviços por ele fornecidos possam ter a qualidade esperada.

Além disso, conforme os ditames da boa-fé objetiva, os riscos de saúde a serem efetivamente cobertos deverão ser especificados, evitando-se, o elemento surpresa. Assim, presumir-se-ão que as doenças e os eventos de saúde, não especifica e expressamente excluídos do contrato, estarão cobertos, em virtude da garantia legal de prestação de serviços adequados e de qualidade, necessários a realização das expectativas legítimas dos consumidores. Dentre as cláusulas que tem despertado o maior numero de reclamações encontra-se a que exclui da cobertura do plano doenças "crônicas", "congênitas" e "genéticas". Estas denominações são muito genéricas, pois, teoricamente, to­das as doenças podem ter fundo genético ou podem evoluir para um quadro crônico. Por essa razão, violam a confiança do consumidor, impedindo a realização de suas expectativas de uma prestação adequada e previsível por parte do fornecedor no que se refere aos eventos de saúde futuros. Essa cláusula, ao desequilibrar a relação contratual, atenta, portanto, contra a boa-fé objetiva e deve ser declarada abusiva pela jurisprudência na análise do caso concreto. Também a cláusula referente à carência apresenta um grande desequilíbrio entre direitos e deveres das partes no contrato, uma vez que limita a eficácia do contrato, subordinando-a a passagem de determinado período de tempo. Deve, pois, ser destacada no corpo do contrato, como prevê p art, 54, § 3 do Código de Defesa do Consumidor, por ser limitadora do direito do uso imediato do serviço contratado, e ser previamente informada ao consumidor, de forma a não constituir uma clausula surpresa.

Outra cláusula considerada abusiva pela jurisprudência e a que se refere à utilização das UTIs por determinados números de dias ou horas, uma vez que se tratam de casos graves e, na maioria das vezes, imprevisíveis e incontroláveis, não podendo o consumidor ser removido sem perigo a sua saúde, devendo a internação, nestes casos, ser total, isto e, durar o tempo necessário para cada caso, conforme determinação médica.

Função interpretativa

A terceira função da boa-fé objetiva nas relações de consumo parte do pressuposto de que toda e qualquer relação de consumo possui relevância externa, interessando mais a sociedade do que propriamente as partes, e, por isso, a melhor linha de interpretação deve ser a da boa-fé objetiva, pois permite uma visão total e real do contrato sob exame.

Através da interpretação procura-se descobrir o sentido de uma declaração confusa, duvidosa ou ambígua, atribuindo-lhe uma verdade apropriada, sem, entretanto, criar deveres ou normas para a situação concreta; fica a interpretação limitada a identificar a vontade manifestada ou a ordem legal. A boa-fé objetiva atua como regra hermenêutica face a necessidade de qualificar comportamentos que não resultam de expressa disposição legal, nem de clausulas pactuadas, mas que são exigíveis as partes, para que possam ser produzidos os efeitos esperados do contrato. E o melhor instrumento para assegurar o equilíbrio e a justiça nas relações de consumo, mesmo em face dos métodos unilaterais de contratação em massa e a interpretação judicial do contrato a favor do consumidor, decorrente do princípio da boa-fé objetiva, prevista no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. Interpretando-se as relações de consumo segundo os ditames da boa-fé objetiva, chega-se à constatação de que havendo divergência, devera prevalecer à vontade declarada de forma autônoma sobre a vontade interna, prestigiando-se o sentido objetivo do contrato como forma de acautelar o consumidor, exceto quando o destinatário puder conhecer a vontade real do declarante, tendo noção de que a declaração não correspondia ao ideal do outro contratante. Tal interpretação permitira ao julgador, na analise do caso concreto, diante da mudança das circunstancias que envolverem o contrato, adaptar ou modificar seu conteúdo, para que o vinculo permaneça; ou impor uma renegociação para se evitar uma ruptura brusca da relação.

Isso se deve ao fato de que o conteúdo do contrato a interpretar não e somente aquele "posto" em clausulas pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas também envolve todo o contexto anterior - a oferta, as informações prestadas ao consumidor e as praticas comerciais exercidas, visto que tem função econômica.

Dessa forma, sem se ater à mera subsunção do fato a letra da lei, o julgador devera preencher o conteúdo do principio caso a caso, através de valorações e comparações com a jurisprudência atinente, inovando em casos, geralmente, que envolvem a não entre as prestações contratuais. Entretanto, encontrará ele limites na exigência de fundamentação de suas decisões e de sua conformidade com o ordenamento jurídico.

Além disso, ao interpretar o contrato de consumo de acordo com a boa-fé objetiva e sempre a favor do consumidor, o aplicador devera não s6 verificar se houve ou não abuso, como também ter em mente quais eram os deveres do fornecedor e como suas praticas e clausulas tentaram afastar o cumprimento deles, pois, afinal, o CDC e norma de ordem pública e os direitos assegurados aos consumidores são indisponíveis por contrato.

Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, embora não havendo previsão expressa no Código Civil Brasileiro, reconhecia-se a boa-fé objetiva como princípio geral de direito, assente no ordenamento jurídico. Entretanto, em face da ausência de regra explícita, não se lhe permitia exercer a função de sistematização das decisões judiciais, porquanto sua utilização dependia de construção doutrinária, o que dificultava sua aplicação prática pela jurisprudência.

A positivação do princípio da boa-fé objetiva em nosso ordenamento jurídico, especialmente no âmbito das relações de consumo, surgiu com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que no art. 4^º, inciso III, positivou-a como princípio informador das relações de consumo e no art. 51, inciso IV, como cláusula geral. A partir daí, ampliou-se sobremaneira sua utilização, uma vez que passou a atuar, também, como regra de comportamento, permitindo a recondução das relações de consumo ao equilíbrio, mediante a superação da vulnerabilidade do consumidor, servindo, pois, como instrumento de harmonização daquelas.

Outrossim, o princípio da boa-fé objetiva encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, decorrente dos princípios da dignidade humana e da solidariedade, pois tem a finalidade social de implementar o equilíbrio nas relações de consumo, suprimindo as desigualdades que as envolvem, com a imposição de novos deveres jurídicos, principalmente ao fornecedor.

Assim sendo, sob o signo da boa-fé objetiva, a relação de consumo ganhou um conteúdo novo, passou a ser pautada por valores de informação, lealdade, cuidado e transparência, privilegiando-se o respeito à confiança e as expectativas (agora consideradas) legítimas do parceiro contratual, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, após a execução do contrato, de forma a combater os abusos praticados no mercado.

Reflexão sobre a boa-fé

 

Quando ainda estão frios os bancos acadêmicos, uma das primeiras noções que nossos mestres nos vêm ensinar e transmitir reside no que vem a ser essa conhecida "boa-fé".

Não somente no sentido jurídico, que pode ter desdobramentos nos mais diversos campos do direito, e nas suas concepções, de boa-fé objetiva, subjetiva, etc.

Mas procuram nos ensinar o que é boa-fé, figura importante que nos deve nortear nas estradas da vida... penso que a boa-fé, no seu sentido mais amplo é aquilo que norteia nossas relações com a verdade, com aquilo que é certo.

Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo, em autenticidade… Decidi-me finalmente por boa-fé, sem desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra. Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.

O que é a boa-fé? É um fato, que é psicológico, e uma virtude, que é moral. Como fato, é a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, é o amor ou o respeito à verdade, e a única fé que vale.

Virtude aletheiogal, porque tem a própria vontade como objeto.

Não, claro, que a boa-fé valha como certeza, nem mesmo como verdade (ela exclui a mentira, não o erro), mas que o homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo, isto é, uma crença ao mesmo tempo em que uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. Pelo menos enquanto se crê que seja verdade. Vimos, a propósito da fidelidade, que ela devia ser fiel antes de tudo ao verdadeiro: isso define muito bem a boa-fé.

Ser de boa-fé não é sempre dizer a verdade, pois podemos nos enganar, mas é pelo menos dizer a verdade sobre o que cremos, e essa verdade, ainda que a crença seja falsa, nem por isso seria menos verdadeira. É o que se chama também de sinceridade (ou veracidade, ou franqueza), e o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé. Há mais, porém, na boa-fé do que na sinceridade – em todo caso é uma distinção que proponho. Ser sincero é não mentir a outrem; ser de boa-fé é não mentir nem ao outro nem a si.

A solidão de Robinson, em sua ilha, dispensava-o de ser sincero (pelo menos até a chegada de Sexta-feira) e até tornava essa virtude sem objeto. Nem por isso a boa-fé deixava de ser necessária, em todo caso louvável e devida. A quem? A si, e isso basta.

A boa-fé é uma sinceridade ao mesmo tempo transitiva e reflexiva. Ela rege, ou deveria reger, nossas relações tanto com outrem como conosco mesmos. Ela quer, entre os homens como dentro de cada um deles, o máximo de verdade possível, de autenticidade possível, e o mínimo, em conseqüência, de artifícios ou dissimulações.

Não há sinceridade absoluta, mas tampouco há amor ou justiça absolutos: isso não nos impede de tender a elas, de nos esforçar para alcançá-las, de às vezes nos aproximarmos delas um pouco… A boa-fé é esse esforço, e esse esforço já é uma virtude. Virtude intelectual, se quisermos, pois refere-se à verdade, mas que põe em jogo (já que tudo é verdadeiro, até nossos erros, que são verdadeiramente errados, até nossas ilusões, que são verdadeiramente ilusórias) a totalidade de um indivíduo, corpo e alma, sensatez e loucura. É a virtude de Montaigne e sua primeira palavra: “É este um livro de boa-fé, leitor…” É também, ou deveria ser, a virtude por excelência dos intelectuais em geral e dos filósofos em particular. Os que dela carecem em excesso, ou que se pretendem livres dela, não são mais dignos desses nomes que os lisonjeiam e que eles desacreditam.

O pensamento não é apenas um ofício, nem uma diversão. É uma exigência: exigência humana, e talvez a primeira virtude da espécie. Não foi suficientemente notado que a invenção da linguagem não cria em si mesma nenhuma verdade (pois todas elas são eternas), mas traz isto, que é novo: a possibilidade, não apenas da astúcia ou do logro, como nos animais, mas da mentira. Homo loquax: homo mendax. O homem é um animal que pode mentir, e que mente. É o que torna a boa-fé logicamente possível, e moralmente necessária.

Dir-se-á que a boa-fé não prova nada; estou de acordo.

Quantos canalhas sinceros, quantos horrores consumados de boa-fé? E, muitas vezes, o que há de menos hipócrita que um fanático? Os tartufos são legião, porém menos numerosos talvez, e menos perigosos, que os savonarolas e seus discípulos.

Um nazista de boa-fé é um nazista: de que adianta sua sinceridade? Um canalha autêntico é um canalha: de que adianta sua autenticidade? Como a fidelidade ou a coragem, a boa-fé tampouco é uma virtude suficiente ou completa. Ela não substitui a justiça, nem a generosidade, nem o amor. Mas que seria uma justiça de má-fé? Que seriam um amor ou uma generosidade de má-fé? Já não seriam justiça, nem amor, nem generosidade, a não ser que corrompidos à força de hipocrisia, de cegueira, de mentira. Nenhuma virtude é verdadeira, ou não é verdadeiramente virtuosa sem essa virtude de verdade.

Virtude sem boa-fé é má-fé, não é virtude.

“A sinceridade”, dizia La Rochefoucauld, “é uma abertura de coração que nos mostra tais como somos; é um amor à verdade, uma repugnância a se disfarçar, um desejo de reparar seus defeitos e até de diminuí-los, pelo mérito de confessá-los.” É a recusa de enganar, de dissimular, de enfeitar, recusa que às vezes não passa, ela mesma, de um artifício, de uma sedução como outra qualquer, mas nem sempre, o que mesmo

La Rochefoucauld admite, pela qual o amor à verdade se distingue do amor-próprio, que freqüentemente engana, por certo, mas que às vezes ele supera. Trata-se de amar a verdade mais que a si mesmo. A boa-fé, como todas as virtudes, é o contrário do narcisismo, do egoísmo cego, da submissão de si a si mesmo. É por intermédio disso que ela tem a ver com a generosidade, a humildade, a coragem, a justiça…

Justiça nos contratos e nas trocas (enganar o comprador de um bem que vendemos, por exemplo não o avisando sobre determinado defeito oculto é agir de má-fé, é ser injusto), coragem de pensar e de dizer, humildade diante do verdadeiro, generosidade diante do outro… A verdade não pertence ao eu: é o eu que pertence a ela, ou que ela contém, e que ela permeia, e que ela dissolve. O eu é sempre mentiroso, sempre ilusório, sempre mau. A boa-fé liberta-se dele, e é por isso que ela é boa.

Deve-se dizer tudo, então? Claro que não, pois não é possível. Falta tempo, e a decência o impede, a doçura o impede.

Sinceridade não é exibicionismo. Sinceridade não é selvageria. Temos o direito de nos calar, e até devemos fazê-lo com freqüência. A boa-fé não proíbe o silêncio mas sim a mentira (ou o silêncio apenas quando mentiroso), e ainda assim nem sempre: voltaremos a isso. Veracidade não é patetice.

Em todo caso, a verdade é “a primeira e fundamental parte da virtude”, como dizia Montaigne, que condiciona todas as outras e não é condicionada, em seu princípio, por nenhuma. A virtude não precisa ser generosa, suscetível de amor ou justa para ser verdadeira, nem para valer, nem para ser devida, ao passo que amor, generosidade ou justiça só são virtudes se antes de tudo forem verdadeiras (se forem verdadeiramente o que parecem ser), portanto se agirem de boa-fé. A verdade não obedece, nem mesmo à justiça, nem mesmo ao amor, a verdade não serve, nem compensa, nem consola. É por isso que, continua Montaigne, “é necessário amá-la por ela mesma”.

Não há boa-fé de outro modo: “Aquele que diz a verdade porque é obrigado e porque ela serve, e que não teme dizer mentira, quando não importa a ninguém, não é suficientemente verdadeiro.” Não dizer tudo, pois, mas dizer – salvo dever superior – apenas o verdadeiro, ou o que se pensa ser verdadeiro. Há lugar aqui para uma espécie de casuística, no bom sentido do termo, que não enganará os que são de boa-fé.

O que é a casuística? É o estudo dos casos de consciência, em outras palavras, das dificuldades morais que resultam, ou podem resultar, da aplicação de uma regra geral (por exemplo: “Não se deve mentir”) a situações singulares, muitas vezes mais ricas ou mais equívocas do que a própria regra, que nem por isso deixa de ser regra. A regra é bem enunciada por Montaigne, e é uma regra de boa-fé: “Nem sempre se deve dizer tudo, pois seria tolice; mas o que se diz, é preciso que seja tal como pensamos, senão é maldade.” Voltaremos a falar das exceções, para a regra que supõem e que não poderiam anular.

A boa-fé é essa virtude que faz da verdade um valor (isto é, já que não há valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade…) e a ela se submete. Fidelidade antes de tudo ao verdadeiro, sem o que qualquer fidelidade não passa de hipocrisia. Amor à verdade, antes de tudo, sem o que todo amor não passa de ilusão ou de mentira. A boa-fé é essa fidelidade, a boa-fé é esse amor, em espírito e em ato. Digamos melhor: a boa-fé é o amor à verdade, na medida em que esse amor comanda nossos atos, nossas palavras, até mesmo nossos pensamentos. É a virtude dos verídicos.

O que é um homem verídico? É aquele, explicava Aristóteles, que “ama a verdade” e que por isso recusa a mentira, tanto por excesso como por falta, tanto por fabulação como por omissão. Ele se mantém “num meio-termo”, entre gabolice e dissimulação, entre fanfarronice e segredo, entre falsa glória e falsa modéstia. É “um homem sem meandros, sincero ao mesmo tempo em sua vida e em suas palavras, e que reconhece a existência de suas qualidades próprias, sem nada acrescentar a elas e sem nada delas subtrair.” Uma virtude?

Claro: “Em si mesma, a falsidade é coisa baixa e repreensível, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.” Felizes gregos, nobres gregos, para quem essa evidência não era nem superada nem superável! Se bem que… Eles também tinham seus sofistas, como nós temos os nossos, que essa ingenuidade, como eles dizem, fará sorrir. Pior para eles. O que vale um pensamento, a não ser pela verdade que contém ou busca?

Chamo de sofística qualquer pensamento que se submete a outra coisa que não a verdade, ou que submete a verdade a outra coisa que não ela mesma. A filosofia é seu contrário na teoria, como a boa-fé o é na prática. Trata-se de viver e de pensar, tanto quanto possível, em verdade, ainda que à custa da angústia, da desilusão ou da infelicidade. Fidelidade ao verdadeiro, antes de tudo: mais vale uma verdadeira tristeza do que uma falsa alegria.

Que a boa-fé tenha sobretudo de haver-se com a gabolice, pois resiste a ela, foi o que Aristóteles percebeu muito bem e que confirma sua oposição ao narcisismo ou ao amor-próprio. O amor a si? Não, é claro, já que o verídico é amável, já que o amor a si é um dever, já que seria mentir, simular, para consigo mesmo, uma impossível indiferença. Mas o homem verídico se ama como é, como se conhece, e não como gostaria de parecer ou de ser visto. É o que distingue o amor a si do amor-próprio, ou a magnanimidade, como diz Aristóteles, da vaidade. O homem magnânimo “preocupa-se mais com a verdade do que com a opinião pública, fale e age abertamente, pois o pouco caso que faz dos outros lhe permite exprimir-se com franqueza. É por isso que ele gosta de dizer a verdade, salvo nas ocasiões em que emprega a ironia, quando se dirige à massa.” Dir-se-á que a essa magnanimidade falta caridade, o que é verdade; mas não por causa da veracidade que ela comporta. Mais vale uma verdadeira grandeza do que uma falsa humildade. E também é verdade que ela se preocupa demais com a honra; mas nunca à custa da mentira. Mais vale uma verdadeira altivez do que uma falsa glória.

O verídico submete-se à norma da idéia verdadeira dada, como diria Spinoza, ou possível, como eu acrescentaria: ele diz o que sabe ou crê ser verdadeiro, nunca o que sabe ou o que crê ser falso. A boa-fé exclui então toda mentira? Parece que sim, e quase por definição: como se mentiria de boa-fé? Mentir supõe que se conheça a verdade, ou que se creia conhecê-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que não o que se sabe ou o que se crê. É isso que a boa-fé proíbe, ou recusa. Ser de boa-fé é dizer o que se pensa ser verdadeiro: é ser fiel (em palavras ou atos) à sua crença, é submeter-se à verdade do que se é ou se pensa. Toda mentira seria, pois, de má-fé, e por isso condenável.

Esse rigorismo, que a meu ver é dificilmente sustentável, parece, no entanto, assumido por Spinoza e Kant. Tal encontro entre essas duas sumidades merece ao menos um exame.

“O homem livre nunca age como enganador”, escreve Spinoza, “mas sempre de boa-fé.” De fato, o homem livre é aquele que só se submete à razão, que é universal: se ela autorizasse a mentira, ela sempre a autorizaria, e qualquer sociedade humana seria impossível. Muito bem. Mas se for, para tal indivíduo, sob risco de sua própria vida? Isso não altera nada, responde tranqüilamente Spinoza, pois a razão, sendo a mesma em todos, não poderia depender dos interesses, mesmo que vitais, de cada um.

No Direito, adota-se todas essas lições, talvez de forma um pouco mais pragmática... Mas vale a reflexão.

No Direito, o princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Em sentido amplo a boa fé é o conceito essencialmente ético definido pela consciência de não prejudicar outrem em seus direitos, já em sentido estrito, é a mesma consciência de não lesar outrem com base no erro ou ignorância. O princípio da boa-fé, que já vem consagrado em nosso sistema de longa data, veio muito bem posto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, positivado em seus artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, e que cria três deveres principais: - a lealdade; - a colaboração, que é basicamente o bem de informar o “candidato” a contratante sobre o conteúdo do contrato; - e o de não abusar, ou até mesmo, de preocupar-se com a outra parte (dever de proteção).

Aliás, como bem preleciona Clóvis V. do Couto e Silva: "Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais (...). A boa-fé dá o critério para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética”.

Em sede de direito de relações de consumo, a boa-fé não se esgota em tais definições, vindo ainda esculpida em forma de Cláusula Geral de Boa-Fé, esta estabelecida no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, como a condição regedora de um contrato que pode inquinar sua invalidação uma vez desrespeitada. Caracteriza-se pois, na obediência às regras de conduta que devem ter as partes contratantes, segundo os padrões exigíveis de crença objetiva de comportamentos idealizados. Rui Rosado de Aguiar Júnior, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, diz que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé.

Como bem Nelson Nery Junior em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., FORENSE UNIVERSITÁRIA, Pág. 410/411 ensina: "O Código adotou, implicitamente, a cláusula geral de boa-fé, que deve reputar-se inserida e existente em todas as relações jurídicas de consumo, ainda que não inscrita expressamente no instrumento contratual. O princípio é praticamente universal e consta dos mais importantes sistemas legislativos ocidentais, em leis e normas de proteção do consumidor. É o caso, por exemplo, do § 9º da AGB-Gesetz alemã, já referida; do art. 16 do Decreto-Lei português nº 446/85;do art. 10, 1, c, da lei espanhola de proteção ao consumidor (Ley nº 20/1984, de 19 de julho). Cumpre ao magistrado pesquisar se as partes agiram com boa-fé para conclusão do negócio jurídico de consumo, a fim de verificar se a cláusula sob exame é ou não válida à luz do preceito legal sob comentário. A utilização da equidade, como técnica de julgamento no processo civil, é circunscrita nos casos autorizados por lei, segundo dispõe o art. 127 do CPC. A norma aqui analisada dá ao juiz a possibilidade de valoração da cláusula contratual, a fim de verificar se é ou não contrária à equidade e boa-fé. O juiz não julgará por equidade, mas dirá o que está de acordo com a equidade do contrato sob seu exame.”

Em função disto cabe se esclarecer que a boa-fé poderá ser subjetiva e boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva é a falsa convicção acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação.

É portanto a crença interna de confiança, ou seja, em seu íntimo os sujeitos de uma relação jurídica devem pretender agir lealmente, sem visar prejudicar a outra parte. Tem profunda relação com a própria motivação da conduta sob a presunção de que o sujeito ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, como no Direito das Coisas.

Nela há uma convicção da legalidade ou validade do ato que se pratica, levando a pessoa a crer ser titular de um direito que somente existe na aparência.

Como é conhecido, nosso Código Civil tutela a aparência em diversos momentos, para lhe dar validade e produzir efeitos jurídicos. Mesmo presente o erro do que crê na aparência, o ordenamento, atendendo à conveniência de imprimir segurança e celeridade ao comércio jurídico e à necessidade de dispensar proteção aos interesses legítimos, reconhece como válidos os atos desse modo praticados e efeitos jurídicos lhes atribui. O erro, destarte, é eliminado por força de lei e a vontade de quem assim errou é preservada, não mediante a anulação do ato como sucede com os casos comuns do erro-vício, mas mediante o reconhecimento da eficácia das declarações que do mesmo ato formam o conteúdo. Mas a proteção da boa-fé não deve ser confundida com a tutela da aparência, pois, embora para essa última seja invocada a boa-fé, ela exige, além dela, outros requisitos, vejamos: a) uma situação de fato induzidora do erro; b) que o erro seja escusável; c) que o direito ou o que se apresenta como seu titular pareça verdadeiro; d) que a situação de fato corresponda a uma normalidade aparente ou ao trato habitual dos negócios; e) que o verdadeiro titular do direito, por culpa ou dolo, tenha descuidado da conservação de seu direito, bem como, não tenha alertado suficientemente a terceiros sobre a verdadeira situação, possibilitando assim o erro de quem acreditou na aparência; f) que seja uma demonstração da real necessidade de se proteger a segurança dos atos jurídicos, da eqüidade e da fé pública.

Debate-se seja a boa-fé subjetiva um estado psicológico ou um estado ético, predominando o entendimento de que trata-se do segundo.

No estado psicológico de boa-fé, alguém ignora a real situação que tem diante de si. Basta que a ignorância, para tanto, seja desculpável.

No estado ético de boa-fé por sua vez, alguém tem a convicção de que pratica um ato legítimo e acredita sinceramente que ele não acarreta prejuízo a outrem. Mas erra a respeito disso, devendo seu erro ser, no mínimo, desculpável. Impõe-se uma valoração moral da conduta social do indivíduo no qual se presume a boa-fé. Para dela beneficiar-se, deve ter agido com diligência e cautela. A verificação da boa-fé, nesse caso, tem por parâmetro o cuidado que o comum das pessoas tem no trato dos negócios, salvo quando tratar-se de um especialista, que nesse caso terá por parâmetro o comportamento comum de um outro especialista. Dessa forma, ainda que o erro ou a ignorância seja meramente culposa, ter-se-á pela má-fé.

Já a Boa-Fé Objetiva, também denominada boa-fé lealdade, apresenta-se como definidora de regras de conduta. Em nome da estabilidade e da segurança dos negócios jurídicos, bem como, para a tutela das legítimas expectativas daqueles que contraem direitos e obrigações, a boa-fé objetiva impõe comportamentos socialmente recomendados: fidelidade, honestidade, lealdade, cuidado, cooperação, etc. Tutela-se, portanto, aqueles que numa relação jurídica acreditam que a outra parte procederá conforme os padrões de conduta exigíveis.

A boa-fé objetiva diz respeito à regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Essa regra de conduta recai no comportamento de uma parte em relação a outra. É sinônimo de confiança. As partes devem agir na exata medida do comportamento esperado. É relação reflexiva entre as partes conforme podemos observar a partir dos artigos que a contemplam. É portanto, a clara e coerente interpretação dos contratos que ocasione a honradez das obrigações, a honradez objetiva, a lealdade, honestidade ou probidade. Pode ser considerada um princípio geral de direito, não expresso no Código Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e ao Direito do Consumidor, pelo artigo 4º, inciso III, do respectivo Código. Segundo a consumerista Cláudia Lima Marques, o Código de Defesa do Consumidor impõe, para as relações de consumo, um patamar mínimo de boa-fé objetiva. Boa-fé significa um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com o consumidor e seus dependentes. Tal patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito aos abusos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade contratual, assegurada pelo princípio da autonomia privada.

Enfim, seja na seara da filosofia, no âmbito da concepção básica da boa fé, ou em sua concepção jurídica, o importante é ser leal, transparente, ter compromisso com o que é certo, com a verdade, não pretender lesar o próximo. Certamente, atendendo-se a esses princípios, o mundo seria melhor.